融资租赁方式在EPC总承包模式下的运用探讨

2016-10-12

撰稿人：韦大欣律师团队  德恒杭州办公室

EPC总承包模式作为一种国际通行的工程建设项目组织实施方式，融资问题是EPC项目开展过程中所要面对的诸多问题之一。近几年融资租赁行业发展迅猛，融资租赁公司数量大幅增长，交易形式不断创新，交易领域也不断扩大，是解决EPC项目融资问题的重要渠道。本文通过对EPC总承包和融资租赁几种不同结合方式的介绍与分析，以期为EPC项目融资问题的解决与融资租赁业务的拓展提供依据和参考。

一、EPC总承包模式概述

EPC总承包模式，即设计、采购、施工一体化的工程总承包模式，是由业主将工程的所有工作均交给一个总承包商或联营体完成，总承包商提供设计、采购、施工及交付使用的全过程服务，并按合同对工程质量、进度、安全等向业主负责。较传统承包模式而言，EPC总承包模式具有以下四个方面基本优势：[1]

1.“单一责任制”使建设工程质量责任主体明确，有利于追究工程质量责任和确定工程质量责任的承担人。

2.缩短整个工程项目的工期，使工程可以较早投入使用。

3.减少业主多头管理的负担，大大降低协调设计方与施工方的工作量。

4.有助于业主提前掌握相对确定的工程总造价。

由于较之传统的建设工程设计、采购、施工分别发包方式具有的上述明显优势，EPC总承包模式近年来在我国工程建设领域被广泛推广。国务院建设行政主管部门先后在2003年、2016年发布了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》和《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，明确将EPC总承包模式作为一种主要的工程建设模式予以政策推广。

二、融资租赁概述

在融资租赁法律关系中，存在着买卖和租赁两项交易，以及出卖人、买受人/出租人、承租人三种身份，根据融资租赁的方式不同，可能是三方（直租）或者两方（售后回租）当事人。其中出租人提供给承租人的租赁物具有一定的特殊性，该租赁物既是租赁协议中的客体，也是买卖协议中的客体，是融资租赁关系中的重要的组成部分。我国《合同法》第二百三十七条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”出租人保留所有权，承租人享有占有、使用和收益的权利。融资租赁是一种特殊的金融业务，将使用权和所有权分离以达到“融资”和“融物”的双重功能。

《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”，可见租赁标的物的选择与界定是对是否构成融资租赁关系的重要认定之一。

我国一直没有专门的融资租赁法律出台，《合同法》中虽设有融资租赁合同的章节，但具体条文相对原则，过于笼统，指导性不强。实践中，一般以《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》和各融资租赁公司对应的部门规章作为管理依据。一般来说，国内融资公司分为以下三类：[2]

三类融资租赁公司对于租赁物的界定不尽相同，具体为：

1. 2007年施行的《金融租赁公司管理办法》中明确，“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产”。

2. 商务部2005年通过的《外商投资租赁业管理办法》中第六条规定租赁财产包括：

（一）生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械设备、办公设备等各类动产；

（二）飞机、汽车、船舶等各类交通工具；

（三）本条（一）、（二）项所述动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一。

2015年3月，商务部发布了《外商投资租赁业管理办法的补充规定（意见征求稿）》，在上述基础上又增加了一项：“工业厂房、仓储用房、商用地产、附着于不动产的其他设备(如电梯、空调系统等)等其他用于生产经营的资产”。

3. 2012年8月中旬，商务部发布了《内资融资租赁企业管理办法（征求意见稿）》。该《征求意见稿》第三条中关于融资租赁的标的物规定的：“本法所称的租赁物为可自由流通的非消耗物。法律禁止流通或者限制流通的物不应作为融资租赁交易的标的物。”

值得注意的是，在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释(讨论稿)》中，曾将“以房屋等不动产或者仅以无形资产为租赁物订立融资租赁合同，但动产作为租赁物附合于不动产的除外”列为融资租赁合同无效的情形，但因反响巨大，在正式生效的文件中删除了此条款。

综上，可以看出融资租赁业务虽在我国已开展多年，行业内对于租赁物的界定都有了一定的认知和理解，但限于重要法律尚未正式出台和各项政策规定之间有所出入的制约，租赁物的界定尚存在一些模糊地带。根据融资租赁关系的特征，一般认为融资租赁物主要有以下要件：[3]第一，该租赁物的流通不违反法律及行政法规的规定。第二，该租赁物的所有权和使用权可以分离。第三，该租赁物为非消耗物。第四，该租赁物一般为实体物。结合实践中的做法，本文认为以《内资融资租赁企业管理办法（征求意见稿）》的规定界定租赁物最为妥当，即“未被法律禁止或者限制流通的非消耗物”。

三、融资租赁在EPC总承包模式下运用的限制

融资租赁在EPC总承包合同中的运用，还需考虑下列因素：

1.根据2016年3月24日国家税务总局出台的《营业税改征增值税试点实施办法》，售后回租模式被定性为贷款服务，将无法进行增值税抵扣，抬高了融资成本。本文将主要讨论以直租方式进行的运用模式。

2. 根据国务院1996年颁布的《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》，我国对于各种经营性投资项目实行项目资本金制度，投资项目必须首先落实资本金才能进行建设。因此EPC总承包合同的项目资金必须有一部分的非债务性资金，通过融资租赁方式解决的资金比例不得突破该政策限制。

3. EPC总承包合同包含设计、采购、施工等内容，与融资租赁的“买卖+租赁”模式有所出入，直接适用存在融资租赁合同无效的法律风险。故而租赁物应为EPC总承包合同竣工验收后，形成固定资产的项目，以满足各项规定对于租赁物的要求。由此导致项目实施可能涉及施工单位带资承包建设问题，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行等部门于2006年发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，规定政府投资项目和党政机关及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目不得由施工单位以带资承包的方式进行建设，对企业项目不再禁止施工单位带资承包。

四、融资租赁在EPC总承包模式下的运用探讨

根据相关法律法规规定和立法精神，结合上述条件，我们认为有下述三种模式可供参考。

1.设备融资租赁模式

设备租赁模式是指将EPC总承包模式中的设备部分以融资租赁方式进行采购，具体操作流程为：

①业主和融资租赁公司签订合作协议，约定设备融资租赁的租金利率、服务费、还款期限等融资条件，或者融资条件的确定方式，并明确在项目施工阶段由业主确定的总承包商和融资租赁公司建立融资租赁关系，项目竣工移交时由业主承继融资租赁关系中承租人的地位。

②业主通过招投标或直接发包方式确定EPC总承包商，在招标文件或EPC总承包合同中明确设备采用融资租赁方式及融资租赁条件。

③项目实施过程中，由总承包商选择设备供应商，融资租赁公司与设备供应商签订设备买卖合同，融资租赁公司与总承包商签订融资租赁合同并约定可转让条件。融资租赁公司向设备供应商支付设备款，取得设备所有权并同时出租给总承包商，设备供应商直接将设备交付给总承包商，总承包商向融资租赁公司支付租金。

④竣工时总承包商将项目整体移交业主，并签订三方协议，业主承继总承包商在融资租赁合同项下的承租人地位，取代总承包商向融资租赁公司支付租金。

此种模式适合项目总投资中设备占比较高的EPC总承包合同。

2. 部分融资租赁模式

部分租赁模式是由业主将项目总投资及未来所形成的资产划分为两部分，一部分由业主自有资金（即项目资本金）支付并在竣工后构成业主自有资产，另一部分由总承包商先行垫资，待项目完工后转让该部分项目资产给融资租赁公司同时出租给业主，以此达到融资租赁的目的，具体操作流程为：

①业主和融资租赁公司签订合作协议，约定项目资产融资租赁的金额、租金利率、服务费、还款期限等融资条件，或者融资条件的确定方式。

②业主发包给总承包商，约定项目总投资中由业主自有资金支付部分和总承包商垫资部分（融资租赁部分）比例。

③总承包商负责项目EPC总承包建设，业主按约定支付自有资金解决部分的工程费用，剩余部分由总承包商垫付，直至项目通过竣工验收。

④通过竣工验收时，业主、总承包商和融资租赁公司三方建立融资租赁法律关系，将非业主自有资金支付部分的项目资产的所有权转让给融资租赁公司，同时融资租赁公司将其出租给业主，并收取租金。总承包商按约定比例分别向业主和融资租赁公司转移项目资产所有权，并办理所有权转移登记。

与传统EPC总承包模式相对比，此种模式由于需要总承包商垫付部分工程费用，对总承包商的资本实力及筹资能力提出了较高的要求。

3. 联合体融资租赁模式

联合体租赁模式是指融资租赁公司与总承包商组成联合体，共同承包EPC合同，与前述部分融资租赁模式相同的是须有部分工程费用由业主自有资金解决，具体操作流程为：

①业主在招标文件中明确同意总承包商和融资租赁公司组成联合体竞标，对项目资产融资租赁的金额、租金利率、服务费、还款期限等融资条件进行规定，若业主未在招标文件中明确融资租赁条件，联合体投标时需在投标文件中提出融资租赁条件并征得业主同意。

②总承包商负责项目EPC总承包建设，由业主和融资租赁公司按融资比例支付工程费用，直至通过竣工验收。

③项目通过竣工验收后，联合体向业主移交项目使用权及自有资金支付部分资产所有权，融资租赁公司保留融资租赁部分所有权，业主向融资租赁公司支付租金。

[1]参见张水波，陈勇强编著：《国际工程总承包EPC交钥匙合同与管理》，中国电力出版社2010年版，第5页。

[2]参见搜狐.国内不动产融资租赁分析[EB/OL].2016. http://mt.sohu.com/20160427/n446363461.shtml.

[3]参见江必新主编《融资租赁合同纠纷》，法律出版社2014年版，第179页、180页。