德恒探索

2017版 FIDIC 黄皮书特点与要点浅析(下)

2017-04-13


五、索赔和争议解决机制的设定


索赔和争议解决机制的一体化设定是新版黄皮书最显著的特点之一。在相对平衡了业主和承包商索赔和争议解决的权利和义务之后,新版黄皮书设计出一套完整的索赔和争议解决机制。通过这一系列、逻辑化的程序设定,使得新版黄皮书下的索赔和争议从发出索赔通知开始,一直到仲裁,环环相扣,稍有差错,便会丧失索赔权。除非不发出索赔通知,但只要任何一方发出索赔通知,便将该索赔通知从工程师决定、DAB决定、一直进行到仲裁。这样的机制设计,使得双方如果无法达成和解,索赔者要么在短时间内(28天)放弃索赔、要么(182天)立即走向仲裁,不能等到完工再解决索赔和争议。


5.1 相对公平的索赔机制


针对索赔事宜,新版黄皮书也努力平衡了业主和承包商的权利和义务。在1999版黄皮书里面,重点是在承包商向业主的索赔程序,对于业主提起索赔的条款,相对较少。而新版黄皮书在业主和承包商双方的索赔权利方面进行了统一,特别是第20.2条款经济索赔与/或者工期索赔(Claims for Payment and / or EOT)。


第20.2条款规定:if the Claiming Party fails to give a Notice of Claim within this period of 28 days, he shall not be entitled to any additional payment, the Contract Price shall not be reduced (in case of the Employer as the claiming Party) or the DNP (in the case of the Employer as the Claiming Party) shall not be extended , and the other Party shall be discharged from any liability in connection with the event or circumstance giving rise to the Claim。(如果索赔方未能在28天以内发出索赔通知,将丧失对增加部分经济索赔的权利,合同价格不得减少(如业主为索赔方) 或者缺陷通知期不得延长(如业主为索赔方),其他相对方将解除在导致索赔事件或者事实下的责任。)


从上面的规定可以看出,新版黄皮书在经济索赔和工期索赔方面,同样也加强了对业主方的约束。这个条款有效地避免了在承包商提出索赔的时候,业主随即利用夸大的、甚至是虚构的反索赔的手段,对承包商的索赔进行推诿、对抗,以达到抵消承包商索赔的目的,这是我们迪拜办公室在做索赔的时候经常遇到的事情,特别是等到项目结束再进行综合性索赔的。在我们目前正在服务的一个印尼工程项目的重大索赔中再次出现这个情况。


5.2 迅速、及时地解决索赔与争议


迅速、及时地解决争议是新版黄皮书起草者的根本宗旨和目的。在1999版的黄皮书中,尽管存在同样的索赔争议解决机制,但是在理论和实践中均存在多种可能性,特别是在实践操作中,可能存在索赔久拖不解的现象。并且有可能从索赔通知的发出,一直拖延到工程完工。我们在施工现场和工作中遇到较多这种现象,特别是亚洲区域工程项目的索赔,久拖不结的现象比较明显。但新版黄皮书修改了这一机制,任何索赔方一旦发出索赔通知,必须将索赔进行到底,否则将丧失索赔的权利。


(a)索赔通知


在出现可能引起索赔的情况后,索赔方可以在知道或者应该知道的28天内向工程师发出索赔通知。如果未能发出索赔通知,索赔方将丧失索赔的权利。


根据新版黄皮书规定,如果索赔方在知道或者应该知道索赔发生后42天内未能按照新版黄皮书的规定,向工程师提交详细的索赔资料,索赔通知失效,也意味将丧失索赔权。


在实际中,严格计算期间和发出时间非常重要,提前或者逾期都将导致严重的后果。在我们服务过的一个中东区域的工程项目中出现过提前发出暂停工通知的情形,结果直接导致银行保函被没收,随后产生巨大争议,至今尚未。


(b)工程师决定


新版黄皮书规定,工程师在收到索赔通知后,42天内给出决定。如果索赔方在知道或者应该知道索赔情况发生的28天后才发出索赔通知的, 假如工程师感觉到索赔方索赔时效逾期,即丧失了索赔权,应在收到索赔通知后的14天内给予通知,并说明理由。


另外,如果索赔方逾期42天未能按照新版黄皮书要求提交详细的索赔资料,工程师需要在逾期后的14天内发给索赔方一个通知。


所以,除非另有约定,索赔发生后,在28天内发出索赔通知,并在42天内提交详细的索赔资料是索赔方的法定义务,否则,将丧失索赔权。


(c)Dispute Adjudication Board“DAB”裁决在新版黄皮书中,起草者通过增加条款,强化了DAB的角色和作用,使得DAB在整个项目的索赔和争议解决方面起到中流砥柱的作用, 并贯穿始终。


首先,增加了“不满意通知”(Notice of Dissatisfaction “NOD” )定义。1999版黄皮书亦规定如果对DAB决定不满意,需要发出“不满意通知”,但是并未将该“不满意通知”成为一个正式的定义。但在新版黄皮书中,如果索赔方对工程师/DAB处理的结果不认可,可以在接到工程师/DAB的通知在14/28天内,向DAB/仲裁机构申请裁决。这里需要强调的是,如果对处理结果不满意,必须要发出NOD,否则亦将丧失权利。


其次,增加了一个“失效放弃条款”(Waiver of Time-limits),重在强调处理“工程师对于索赔方未能在28天内发出索赔通知以及42天内未能提交详细索赔资料,并丧失索赔权”的问题。


还有,为了迅速及时地解决索赔与争议,新版黄皮书增加了“避免争议”条款(Sub-Clause 21.3 Avoidance of Dispute),该条款规定产生索赔和争议的双方可以非正式地邀请DAB专家协助或者讨论解决已经产生的索赔和争议,既可以邀请DAB专家到现场,也可以安排在其他地方。总之,以便利、便捷的方式及时解决索赔与争议为目标。这是迅速解决索赔和争议的一大进步。


从目前的条款分析,新版黄皮书的起草者改进了索赔和争议的条款,并尽最大努力将索赔和争议解决规定在工程师决定和DAB阶段。这种解决索赔和争议的规定,在某种程度上借鉴了大型国际投资争议解决方式和大型国际公司采取的争议解决方式。尽量、尽早、尽快地将所有索赔和争议解决在项目进行过程中。


从我们在实践中遇到的问题看,如果没有专业人员的协助,业主或者承包商(包括分包商/供应商)如何发现DAB专家?选定哪个专家成为DAB成员会有困难。  如果新黄皮书的起草者在版本的最后附上FIDIC网站链,更加便利各方可以直接看到DAB专家名单,便于指定。


(d)仲裁


首先,如果产生争议的任何一方不满意DAB决定,需在收到DAB裁决的28天提起仲裁。


从新版黄皮书对于索赔和争议的处理机制规定,可以明显地看出,起草者完善了索赔和争议的处理机制,其根本目的仍然旨在迅速、便捷地解决项目进行过程中出现的争议和索赔。


六、DAB及仲裁的潜在数量在增加


新版黄皮书设计和完善了既有的索赔和争议解决机制和程序。一方面可以快速和便捷地解决争议,另外一方面,DAB和仲裁的数量有可能大量增加, 因为只要索赔方发出索赔通知,整个的索赔和争议将进入一个设计完备的、富有逻辑性的机制和轨道。


从目前的设计分析,索赔和争议一旦进入这个机制,从索赔通知,到工程师决定、DAB的裁决,最后到提起仲裁,是连续的、不可分割的,而且是快速的,有明确的时效限制的。(除非双方都接受某一个上述阶段的处理结果或协商解决。)


七、强化DAB决定效力和执行


DAB决定的效力和执行一直是讨论的热点, 也是国际承包商倍加关注的问题。尽管在1999版黄皮书第20.4款规定,DAB决定对合同双方具有拘束力,并应该立即得到执行,除非该决定将来被友好协商或被仲裁修改。但在很多情况下,当DAB决定对业主不利时,业主往往凭借其地位和支付上的优势,随意发出不满意DAB决定通知,并拒绝执行DAB决定。在此情况之下,承包往往是无奈的,这也使得DAB决定效力和执行力变得比较尴尬,但在新版黄皮书下,该问题得到了解决。


新版黄皮书在第21.7条“拒绝执行DAB决定”(Failure to Comply with DAB's Decision)中增加了新的内容,使得DAB决定的执行得到了进一步的保障。即:the arbitral tribunal shall have the power, by way of summary or other expedited procedure, to order, whether by an interim or provisional measure or an award ( as may be appropriate under applicable law or otherwise), the enforcement of that decision.(仲裁庭将通过简易程序,不管是暂时性或者临时性措施还是裁决(根据所适用的法律或者其他规定)来命令执行DAB的决定)


该规定首次明确了仲裁庭将适用简易程序来命令执行DAB决定,不再需要完整的、旷日持久的且费用高昂的国际工程仲裁。很多承包商不愿意提起仲裁,一方面考虑到和业主的关系以及自己在特定区域市场的声誉,另外一方面是畏惧旷日持久而费用高昂的国际工程仲裁。这样的修订,对于争议的任何一方而言,都是非常好的消息。


综上所述,经过对1999版和2017版黄皮书简单和初步的比较,可以看出,经过修订后的2017版尽管增加了承包商的风险,但在项目的质量控制、完善各项工作的可操作性以及索赔的迅速解决方面都取得了长足的进展,是一种较大的进步。对于承包商而言,则需要通过提高自身对国际规则的了解和驾驭,及时化解风险,妥善处理索赔,以便最终提高对工程项目的管理水平,这样才可以在国际工程承包市场上占有一席之地,也是终极目标。而对于中国承包商而言,如果做到项目在外、就融资在外,并且达到盈利,才能减少中国提供的融资的依赖、降低中国的外债风险,从而真正和彻底地实现国际化,成为真正的国际承包商。


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