《关于加强和改进城市更新实施工作的暂行措施》第二条第(四)款规定,“合理设定合法用地比例。申报拆除重建类城市更新计划的城市更新单元,拆除范围内权属清晰的合法土地面积占拆除范围用地面积的比例(以下简称合法用地比例)应当不低于60%。”
因此合法用地比例成为城市更新项目中计划申报的关键指标。城市更新项目中的五类合法用地指标分别是具有合法用地手续的用地、城中村用地、旧屋村用地、已纳入房地产权登记历史遗留问题处理的有关用地、已纳入《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》处理的用地。各种不同类型的土地权属以及土地性质的复杂性将直接影响项目搬迁安置补偿的成本、项目实施的周期,甚至直接决定城市更新项目能否进行下去。
笔者所在团队在接受委托人委托进行并购项目法律尽职调查过程中,在不同的项目中都不同程度遇到了此类问题。某工业区项目中,项目用地地块上土地性质、土地用途多样而复杂,涉及某派出所用地,属于公用设施用地;驻港部队地块,属于军事用地;某村地块,属集体所有的宅基地,其中部分集体用地虽属集体用地,但经协议约定实际由部分个人、公司实施使用。某城市更新项目中,整个社区共计11平方公里的土地上,涉及法定图则公示地块、军事用地、未做方案地块等九种土地性质。
所谓历史风貌保护区是指历史建筑集中成片、建筑式样、空间格局和街区景观较完整体现当地某一时期地域文化特点的地区。2010年广东省住房和城乡建设厅发布《广东省住房和城乡建设厅引发<关于加强优秀历史建筑保护工作指导意见>的通知》,广东省住房和城乡建设厅、广东省国土资源厅发布《关于在“三旧”改造中加强文化遗产保护的通知》,均强调了对优秀历史建筑、历史风貌的保护。《深圳市城市更新办法》第三十九条也规定了对历史文化遗存的保护。
笔者所在团队在某城中村城市更新项目的法律尽职调查过程中也涉及到历史风貌保护区保留的问题。经与区城市更新局确认,项目内部分区域因被划定为历史风貌保护区而须予保留,不能通过城市更新程序进行拆除重建。正是因该部分区域的规划方案尚未经区城市更新局审核确认而导致项目的专项规划尚未审批通过。因此,对于城市更新单元内出现了历史风貌区,如何在专项规划方案内予以保留的同时不影响项目的后续实施,也是在尽职调查中须予以提示的风险。
在城市更新项目并购(投融资)活动中,出于降低税费成本的考虑,并购方多采取并购持有土地的项目公司的股份的股权收购模式,极少采用直接向持有土地方受让土地的资产收购模式。但在某些特殊情况下,并购方也会采取向被并购方直接收购资产的模式,此种情况下,必须针对项目具体情况进行分析和研判,如对项目的土地规划情况进行信息研判,对项目采取不同并购方式所可能产生的税费进行测算比较等等,从而确定最终采取的并购或交易的方式。一旦这种分析和研判出现偏差,将造成原先设想的更新或旧改模式不能实现,并购方不得不承受错误的并购方式所导致的高额税费成本。
笔者所在团队办理的D公司收购C公司商住资产收购项目中,交易对手C公司全资控股两家公司A和B,A和B名下各有若干土地和厂房,出于自身经营战略及发展方向的考虑,C欲将A公司股权全部出让,而对于B公司,C则只愿意以资产出让的方式出售B公司名下的部分土地和厂房。我们在向委托方D公司提示税费差异后,D公司最终决定以收购A公司全部股权,收购B公司名下部分资产(土地和厂房)的方式来实现自身参与城市更新项目的目的。
在城市更新并购中应当注意的法律风险还包括一些特殊的协议限制性条件。因部分城市更新项目会在确认实施主体的过程中与土地的权利主体达成某些特定的承诺,在作出承诺的基础上被选择成为项目的实施主体。而这些承诺将是未来实施主体在项目实施过程中必须予以兑现的条件,否则可能被追究违约责任。因此并购过程中,这些特殊的承诺也是收购方必须予以审慎考虑的因素。
笔者所在团队在对某工业区工改工城市更新项目进行法律尽职调查过程中,经调查发现该项目土地权利人即某村民委员会在向当地政府出具的书面请示中,提出在更新项目完成时,除村民委员会及所在村村民按搬迁补偿安置协议中自有面积获得房屋置换补偿之外,村民委员会及村民还有权以项目成本价上浮10%的价格购买项目物业的要求,并且该要求已经经权利主体与实施主体之间签署的合作协议确认。这一约定实际上对实施主体的利益形成较大的不利影响,即村民委员会及村民以项目成本价上浮10%的价格购买项目物业的要求并没有对购买范围、购买期限、购买面积进行约定,如对这些都没有上限约定,则从协议约定条件而言村民委员会及村民可以以该价格购买整个完成项目,将对实施主体的商业目的及商业利益的实现造成严重影响。在另一个改造项目中,实施主体与当地政府之间签署了一份书面协议,协议中约定,项目公司对政府承诺在本项目每期改造完成后第三年起的年税费总额应达到人民币1500万元/公顷,此外还有各种对改造实施的期限约定,如项目公司未能按协议约定兑现其承诺,则有权解除合同。这样的限制性约定也隐含较大的风险,一方面本身项目实施存在较大不确定因素,另一方面对未来税额的约定也可能加大项目公司的负担,影响公司的后续运营。
依据2016年3月23日公布的《营业税改征增值税试点实施办法》第二十一条规定,一般计税方法的应纳税额,是指当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。应纳税额计算公式:应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。当期销项税额小于当期进项税额不足抵扣时,其不足部分可以结转下期继续抵扣。
这样的计税方式可能导致城市更新中项目公司的成本增加。因对搬迁户的搬迁补偿收入暂不征税,开发商无法取得业主的搬迁补偿款的增值税专用发票,增加开发商的投资和财务成本。
另一方面股权转让时也存在税务风险。签署股权转让协议中的税费安排,股权受让方可能会依股权转让方的要求约定由股权受让方承担税费缴纳的义务,即虽然股权转让方应当以其转让股权而获得的股权转让款依法纳税,但实际由股权受让方缴纳。虽然股权转让方纳税属于法律的强制性规定,但司法判例的不统一给交易双方都带来了不确定性。通常不建议采用这种变更实际税费缴纳主体的缴税方式。实务中,某些项目也会采用其他的变通方式。
以南山某工改工城市更新并购项目的税务统筹为例,某独栋厂房的主体为A公司,A公司也是城市更新单元计划申报主体。现A公司准备转让该城市更新项目,为了规避上述可能的税务风险,采用了新设一个新的B公司,由股权受让方受让B公司的100%股权,由股权受让方注入资金到该B公司,再由B公司支付搬迁补偿款至A公司的方式进行税务筹划。
如并购(投融资)的项目公司同时持有相关建设工程资质时,对建设工程资质的核查亦至关重要。建设工程的资质包括建筑工程施工总承包壹级、贰级、叁级资质、市政公用工程施工总承包壹级、贰级、叁级资质等。一方面应当对建设工程资质的正本进行核验,验明资质证书记载的内容是否有误;另一方面还应当通过政府的公开查询途径对相关建设工程资质的真实性进行核查。
笔者所在团队在对某并购项目的项目公司进行法律尽职调查过程中,针对项目公司持有的相关资质证书分别通过全国建筑市场监管公共服务平台、广东省建设行业数据开放平台对资质证书的真实性进行核验。
大量的城市更新并购(投融资)项目实际上发生在项目公司与权利主体(通常为村股份公司)之间达成了基本的合作框架或者尚未实际签署书面的合作协议之时,双方通常仅基于以往的合作惯例或者双方负责人之间的口头承诺即开始为前期项目申报作准备。因此最终的申报主体或实施主体仍存在较大的不确定性,如将来实际的城市更新单元申报主体或确认的实施主体并非原来的合作方,则可能对并购(投融资)带来毁灭性的影响。
村股份公司与项目公司之间隐含风险可能出现四种情形。
一是村股份公司要求解除合同,项目公司提出异议后双方最终通过司法途径确认合同效力,如法院判决合同解除,则可能导致后续连环诉讼。
二是村股份公司要求解除合同,村股份公司与项目公司之间就双方各自提出的条件进行协商最终达成和解,双方变更合同内容后继续履行合同,村股份公司一般会要求项目公司追加保证金、承诺提高搬迁补偿安置标准、缩短开发周期等。
三是村股份公司要求解除合同,村股份公司与项目公司之间未能就合同继续履行达成和解,项目公司要求村股份公司提供一定金额赔偿后双方协商一致解除合同。
四是村股份公司不解除合同但又不配合项目公司继续合作,双方协商谈判引入第三方开发商共同开发项目,原项目公司利益受损。
(十一)与城市更新项目地块相关的特殊问题导致的风险
1.项目地块上的相邻权问题引起的风险
拆除重建类的城市更新项目,在项目立项之初就进行了相关的筛选,多数时候与周边的社区、小区的建筑距离较远,通常情况下不存在相邻权方面的问题。但在个别项目中(尤其是位于城区中心建筑密集区域),由于在项目地块的相邻区域在项目开始之前已经建成了居民楼、办公设施等建筑物、构筑物,此时相邻权对于更新项目的影响就必须要加以考虑(如影响政府部门对于专规的批复等)。
以深圳南山区某城市更新项目为例,紧联项目地块红线的是一个建成多年的居民小区,居民小区的多栋居民楼与项目地块红线直线距离不到半米,居民楼上加盖的部分建筑甚至还与项目地块红线重叠。经调查后发现,多年前项目地块的权利人与相邻地块的权利人出于各自的利益考虑,未经土地管理部门批准,也未履行任何登记手续,擅自将属于自身的部分土地与对方进行了所谓的“置换”,且未就此签署任何书面的协议。现项目地块的红线范围内上已经建成居民楼,该现状导致以下后果:
(1)由于土地“置换”没有进行备案登记,导致原专规制定时并未考虑此因素,需要重新制定专规;
(2)如项目顺利进行,则建成后的更新项目建筑将可能影响居民楼的采光通风从而引发相邻权纠纷。
2.项目土地被侵占成为既成事实,侵权方的潜在维权行为对更新项目的影响。
物权登记制度意味着登记为物权的公示方法。通常情况下,项目土地权属证书上登记的权利人应对权属证书上记载的确定面积的土地拥有对应的使用权或所有权,但有时这种使用权或所有权却会因为受到更新项目现实特定情况的影响而不能完全实现甚至无法实现,从而导致更新项目的利益实现受阻。
以前述的南山城市更新项目为例,由于历史原因形成的土地“置换”问题导致项目土地实际上被侵占,且被侵占土地上已经形成建筑物,该建筑物内的多个物业又经多次转让,被多个权利人持有。尽管该建筑物实质上侵犯了更新项目利益,且侵权行为已成既成事实,短期内难以解决,因而一旦更新项目的触及侵权人的利益,则极可能引发纠纷从而影响更新项目进度。
原深圳罗湖区田心村村长梁泽宁涉嫌以合作城市更新项目为名,诈骗深圳十多家开发商超4亿资金并潜逃境外,2016被警方以涉嫌职务侵占罪与合同诈骗罪展开调查。上述刑事案件不是个案,根据公开信息显示,城市更新项目已经发生的刑事案件还包括诈骗罪、贷款诈骗罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、故意毁坏财务罪、逃税罪等。有些刑事案件发生了也不会对项目造成影响,有些刑事案件一旦发生,有可能对整个项目带来毁灭性影响并给投资人带来重大利益损失。在城市更新项目并购(投融资)中尽职调查中,一定要通过查看具体的文件内容、数据对比、人员访谈及走访项目现场、与财务团队开碰头会等各种办法发现是否存在刑事风险的蛛丝马迹,时刻绷紧刑事风险这根弦并在法律尽职调查报告中实事求是的阐述。
四、新时期下关于城市更新并购(投融资)法律尽职调查的新特点
2018年4月,广东省出台《关于深入推进“三旧”改造工作的实施意见》,该“意见”再次强调了以存量换新增的政策基调;2018年5月17日,深圳市住房和建设局正式发布了《关于加强棚户区改造工作的实施意见》,对棚改的政策适用范围、项目安置补偿标准、项目实施模式、房屋征收、项目用地出让等问题作出规定;2018年5月22日,深圳市规划和国土资源委员会发布《关于开展城中村更新模式分区划定工作的通知》(深规土﹝2018﹞366号),该“通知”对拆除重建类的城中村城市更新进一步限制,明确规定将划定部分城中村区域进行综合整治;2018年6月5日,深圳正式对外公布《关于深化住房制度改革加快建立多主体供给多渠道保障租购并举的住房供应与保障体系的意见(征求意见稿)》,该“意见”的颁布被誉为深圳的“二次房改”;2018年7月31日,深圳市政府公布《关于进一步加强房地产调控促进房地产市场平稳健康发展的通知》,该“通知”主要内容包括企业限购、商务公寓限售、个人限售、抑制离婚炒房等。2018年8月6日,市规土委发布《深圳市拆除重建类城市更新单元计划申报规定》(征求意见稿)和《深圳市拆除重建类城市更新单元计划审批操作规则》(征求意见稿)。新政频出,导致城市更新的并购(投融资)出现了新趋势,也对我们现阶段的法律尽职调查提出了新要求。现阶段我们在做城市更新的并购(投融资)法律尽职调查时应意识到以下几个新特点:
1.一手房限价,一二手房房价倒挂,限购限贷政策持续高压等导致拟并购(投融资)主体对目标项目的收益预期产生不确定性判断。近期及后续拟并购(投融资)主体对项目选择会更加谨慎,对新政频出的深圳房地产市场更加犹豫不决。
2.粤港澳大湾区概念、广东省的三旧新政颁布等会导致临深区域城市,比如东莞、惠州、增城、中山、珠海等城市的城市更新或三旧改造项目持续升温,深圳市内外的各种主体也越来越多的把目光和资金投向深圳周边城市进行并购(投融资)。
3.《关于开展城中村更新模式分区划定工作的通知》的颁布,将城市更新中拆除重建模式的传统势力范围——城中村进一步分化,这意味着深圳城市更新的“地产江湖”将重新洗牌,某些城中村城市更新项目有可能被纳入综合整治范围且综合整治将偏向长租公寓,政府主导的棚改等。城中村分区划定的实施,给深圳市内外各种主体的并购(投融资)增加新的难度和挑战,市场上的很多城中村项目已不再是香饽饽。
4.《关于进一步加强房地产调控促进房地产市场平稳健康发展的通知》里对企业限售、商务公寓限售、个人限售等规定对城市更新项目并购时的估值产生很大影响,特别是商务公寓只租不售、单次租赁期原则上不超过十年等规定会影响开发主体资金回笼,影响开发商参与城市更新的积极性。
5.最新颁布的《深圳市拆除重建类城市更新单元计划申报规定》(征求意见稿)再次强调了更新计划公告后两年内专项规划未获批的,更新计划自动失效。这比《深圳市城市更新办法实施细则》2016年12月《暂行措施规定》及各区城市更新实施办法的规定更为严格,从“可”、“可以”到“自动失效”的转变,促使投资主体在并购(投融资)城市更新项目时要更为谨慎,做好各种风险评估。
6.城市更新正在慢慢转向,由市场主导向政府主导转变的趋势越来越明显,政府主导的强势和变动性与项目开发短则三五年,长则十年八年的周期相比,项目是不是可行,是不是还具有可观利润具有一定的不可控因素,这也促使各类主体对城市更新并购(投融资)保持谨慎态度。当然,已经进入一定阶段比如专规已批复、实施主体已确认等的城市更新项目仍然炙手可热。
本文所阐述城市更新项目法律尽职调查需关注的特殊风险无法穷尽我们在实务中碰到的种种问题,城市更新项目涉及到的法律问题多样化,法律法规政策的复杂多变性等特点,给执业律师在新时期下的城市更新并购(投融资)法律尽职调查工作提出了更高的要求。每一个执业律师在从事该方面工作时,不仅仅以法学专业知识为基础,还要紧跟时代脉搏,随时了解政策动向;做到在具备法学思维的基础上还要努力构建商业思维,综合运用房地产专业领域知识以及相关的金融、投融资类知识。城市更新并购(投融资)项目的法律尽职调查工作责任重大,涉及到的金额往往也非常巨大,每一个法律从业者在进行尽职调查时应勤勉尽责,努力为各类主体进行并购(投融资)提供尽量真实专业可靠的法律意见。