北京德恒律师事务所

 经营者集中的“抢跑”行为——佳能收购东芝医疗全部股权案评述

2017-1-9
 

2017年1月4日,商务部公布了行政处罚决定书(商法函[2016]965号)认定佳能收购东芝医疗全部股权分两步实施,第一步在向商务部申报前已经实施完毕,构成未依法申报实施集中。考虑到当事方故意规避以推迟履行申报义务,决定对佳能处以30万元人民币罚款。该案是在收购方未取得对目标公司控制权之前向商务部申报但仍被认为“抢跑”的第一案,具有重要的指导意义。

一.什么是经营者集中的“抢跑”?

经营者集中涉及的“抢跑”(gun-jumping),是指在未通过反垄断审查前偷偷地控制目标公司,包括通过各种手段去影响目标公司的行为及经营活动。

一般情况下,判断是否构成“抢跑”的实质标准,在于收购一方是否取得对目标公司的控制权。以大得控股有限公司收购吉林四长制药有限公司50%股权为例,该股权收购分两次进行,当事人在第一次交易中收购了19%的股权,在第二次交易中收购了31%的股权,并于2011年11月及2015年1月完成了工商变更登记。商务部认为“大得控股收购吉林四长50%股权,符合《反垄断法》第二十条的规定,属于经营者集中”,但是针对第一次交易中收购19%股权的行为是否构成抢跑没有做出认定。

佳能收购东芝医疗全部股权案,突破了以上的认知。在该案之后,不能简单地认为在取得控制权之前向商务部进行申报就不构成抢跑行为。

 

二.佳能收购东芝医疗全部股权案所确立的“抢跑”标准

商务部在处罚佳能收购东芝医疗全部股权案中形成了认定“抢跑”的标准:
1.虽然交易由多个步骤构成,但应被视为一个完整的交易;
2.该交易构成经营者集中,且达到申报标准;并且
3.交易在向商务部申报前已经部分实施(无论是否取得控制权)。

满足上述条件,商务部就会认定存在“抢跑”行为,属于未经申报实施集中,并可能进行处罚。

1、佳能收购东芝医疗全部股权案是否构成两个独立的交易

判断本案是否构成“抢跑”的关键就是判断佳能收购东芝医疗全部股权案中的两个步骤是否构成独立的交易。如果构成两个独立的交易,由于第一个步骤不构成经营者集中,不用申报,而第二个步骤已经正式申报,因此不构成“抢跑”。

根据商务部的处罚决定,我们理解该交易由交易前准备,第一步交易和第二部交易构成:

交易前准备工作包括:(1)三位自然人成立特殊目的公司MS Holding;(2)东芝将东芝医疗全部已发行的普通股转化成三类股权:有投票权的20股(A类股)、无投票权的1股(B类股),以及100份认股权证(有权购买普通股)。

步骤一(申报前已经实施完毕):

  1. 特殊目的公司与东芝签署协议,购买东芝医疗有投票权的20股A类股;

  2. 佳能与东芝签署《股份等转让合同》,购买东芝医疗无投票权的1股B类股和100份认股权证。

步骤二(申报前尚未实施)

  1. 根据《股份等转让合同》佳能行使新股预约权,将认股权证转化为有表决权的普通股;

  2. 东芝医疗将从特殊目的公司回购A类股,从佳能回购B类股并予注销。至此,佳能将完成收购东芝医疗100%股权。

商务部认为本交易虽然分为两个步骤实施,但两个步骤紧密关联,均是佳能取得东芝医疗全部股权不可分割的组成部分,构成《反垄断法》第二十条规定的经营者集中。

根据商务部的处罚决定,我们理解以“获得包括中国在内的各司法辖区的反垄断批准”作为第二步交易的先决条件,不足以证明两步交易具有独立性。换言之,虽然能否获得经营者集中的批准存在不确定性,但是商务部并不将该等不确定性作为将一个交易视为两个独立交易的证据。

如果未来的某项经营者集中涉及多个步骤完成,交易各方就要慎重考虑是否要在实施第一步之前就向商务部进行申报。如果交易各方认为每一个交易步骤并不存在紧密联系,存在高度的或然性,可以构成独立的交易,进而决定不向商务部进行申报,则需要在律师指导下进行全面的合规评估,否则可能会面临“抢跑”风险。

 

2、“抢跑”行为

佳能收购东芝医疗全部股权案中的抢跑行为是“东芝医疗的全部股份和新股预约权均已经转移完毕,与之对应的全部价款也已支付完毕”,即交易的第一步已经在向商务部申报前实施。

除了该行为外,是否还有其他行为可能构成经营者集中的“抢跑”,有待未来的商务部经营者集中调查案件加以诠释。但我们理解“抢跑”的行为有可能存在隐蔽性和多样性,需要进行个案分析。

 

3、未取得控制权不能成为抗辩理由

我们注意到在第一步交易完成时,佳能只是取得了东芝医疗无投票权的1股B类股和100份认股权证。该设计的主要目的就是避免使佳能取得东芝医疗的控制权,进而规避经营者集中申报义务。但是,商务部并没有因为佳能在实施第一步交易时未取得东芝医疗的控制权就豁免对佳能的处罚。

因此,在佳能收购东芝医疗全部股权案以后,如果一个交易涉及多个步骤,判断是否需要申报就不能仅仅考量取得控制权这一个因素,交易协议的签署日期,交易步骤之间的间隔时间、交易条件、不可逆的交易行为等都是需要考虑的因素。

 

******

商务部颁布《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》已经整整五年。五年来商务部在查处未经申报实施集中方面的力度在不断加大。佳能收购东芝医疗全部股权案是在过去执法基础上具有突破性的案例,必将对未来企业并购以及经营者集中实践产生深远影响。

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