境外投资劳工法实务概要系列--德国

2018-9-12

德国稳健的经济环境和先进的技术优势吸引大量中国投资。2017年德国经济保持了连续四年的稳定回升，国内生产总值为32,672.6亿欧元，同比增长2.23%。而德国自2016年首次成为中国对外直接投资的最大接收国，而且中国对德国的年度直接投资额首次超过德国对中国的投资额。[1]笔者曾经协助中材国际成功地收购德国企业，目前也正在参与一起涉及德国的跨境投资并购交易，结合多年来跨境投资并购的经验，提示在投资并购德国企业时应注意如下德国劳动法方面的问题。

1.工会（Trade Union）

德国《集体谈判协议法》（Tarifvertragsgesetz，"TVG"）规定了工会权利及集体谈判协议的法律效力。因此，工会对企业的影响不是直接性的，而是通过集体谈判等方式间接进行。

事实上，德国罢工情况也比较少。这是由于德国法律对于罢工进行了规范和限制。德国法律对罢工的限制表现在：（1）罢工必须由工会组织，员工不能随便罢工；（2）罢工须以换取劳动条件改善为目的，而不得带有政治目的；（3）劳资双方的谈判尚未破裂前或在集体协商协议有效的情况下，不得组织罢工；（4）罢工者不能够占领建筑物，不能够要求顾客抵制雇主产品，不能够阻止其他愿意继续工作的员工返回工作单位等[2]。

拥有五人以上的德国企业需成立工人委员会。工人委员会通过员工选举产生，主要职权是就企业的财务、人事和社会问题享有陈情权、监督权、磋商权和共同决定权，因此其对企业和劳工的影响力都非常重大。磋商权指雇主应告知工人委员会相关事宜并与之磋商，但两者无需达成一致意见。陈情权指工人委员会须知悉相关事宜并有权向雇主陈情，但其所陈述情况对雇主无约束力。共同决定权指雇主处理企业与劳工利益相关事宜时应当与工人委员会协商并达成一致意见，是工人委员会最为重要的权力。

通常来讲，如果企业只是对资产或经营单位以及雇主股份进行处置，则只会产生陈情权问题，但任何相关运营重组均须以共同决策为准。在我们所参与的一起涉及德国公司股份收购交易中，即涉及通知其集团公司相关工人委员会事宜，需要在交易中提前做好安排。

正式员工人数超过100人的公司应成立经济委员会，该委员会须至少包括一名工人委员会的成员。该委员会有权及时并全面知悉公司的经济事务。

股份公司、有限责任公司及部分其他形式的企业监事会都需要吸收员工监事。根据德国《三分之一参与法》（“Drittelbeteiligungsgesetz”，“DrittelbG”），员工人数超过500人的企业，监事会中应有三分之一的成员是员工选举的代表。根据德国《共同决策法》（“Mitbestimmungsgesetz”，“MitbestG”），员工人数超过2000人且直接或间接通过子公司受雇于集团的公司，公司监事会须由同等人数的股东及员工代表组成（同等参与原则），即监事会一半成员为公司员工。若监事会出现僵局，则经董事会选举的董事长持有决定票，因此得以保证股东绝对控股。

此外，雇用五名以上的未满18岁人员或接受职业培训的25岁以下人员的企业，还应选举成立青年及培训生代表会（“Jugend-und Auszubildendenvertretungen”）。对于通常雇用五名以上严重伤残人士的经营单位，应选举成立严重伤残员工代表团体（“Schwerbehindertenvertretung”）。公司和集团层面亦可选举成立该代表团体。

德国的劳动合同制度与中国类似。首先，雇主必须与员工订立书面劳动合同，一般不允许口头形式订立劳动合同。类似于中国《劳动合同法》要求建立劳动关系后一个月内订立劳动合同，德国法律要求劳动协议生效后一个月内，雇主应就重要雇佣条款（如工作说明、工资、工作时间、假期、通知期限等）书面告知员工。其次，劳动合同应当包含劳动关系的主要内容。再次，劳动合同可以约定最长为6个月的试用期。试用期间，只要任何一方提前两周通知即可终止劳动关系而无需提供终止理由，这与中国劳动法不同，后者不允许无理由辞退。

德国的劳动合同期限类型以无固定期限居多。雇主也可订立固定期限（定期）合同，但需满足一定条件。若员工此前未曾受雇于同一雇主，则定期合同的期限不得超过两年且无须说明理由。若员工此前曾受雇于同一雇主，则仅能根据客观情况（如相应工作的职位需求仅属临时性）在定期合同中约定更长期限或规定其他限制条件。但是，对于两年以上期限的固定期限劳动合同，雇主是有权订立的，不受前述限制。另外，续订劳动合同时只能续订无固定期限合同。

平日工时。德国法定工作日为周一至周六，但实际上均实现周一至周五工作制。最长日工作时间为8小时。但若六个月内每日平均工作时间不超过8小时，则单日工作时间可增加至每天10小时；因此每周最多可工作48小时（如周一至周四每天十小时，周五为八小时）。

加班。德国对加班的控制比较严格。除法定特例外，不允许要求员工在周日及法定休假日工作。符合法定特例的情况还需要经政府劳工部门批准，才能要求员工加班。

年休假。如果是实行每周五天工作制的员工，每年应最少享受20个工作日的年休假，六天工作制员工每年至少享受24天年休假。但实际上各企业允许员工休更长的年休假，通常在25至30天之间。

病假、产假。对于员工病假的待遇，德国要求雇主至少支付6周的全额工资，特殊情况下需要支付最长12周的全额工资。生育小孩的女员工可享受14周产假，产前6周加产后8周，女员工产假期间工资照发，由生育保险基金和雇主共同支付。女员工怀孕期间及产后4个月内（中国则是产后一年内），雇主无法定理由不得解除劳动关系[3]。

亲子假。无论男员工还是女员工，生育小孩后均可享受长达三年的“亲子假”。亲子假期间，如果员工未提供劳动，则雇主无需支付工资，但也不能解除劳动关系。并且，员工如果愿意，可以选择每周工作最多30个小时，并获得相应工资。

与中国类似，德国实行强制性社会保险制度，企业与职工都须参加法定保险。法定保险包括医疗保险、家庭护理保险、养老保险、失业保险及员工意外保险（针对事故或患职业）。除意外保险由雇主全部承担外，其他社会保险费由雇主与员工共同承担，最多可达员工总工资的22%。

在德国，雇主对劳动关系的解除方式可分为有通知期解雇和无通知期解雇。无通知期解雇是指无需给予员工通知期限、可立即生效的解雇决定。无通知期解雇需要具备“正当理由”，即员工严重违反其职责。这种解聘的前提条件实际上相当严格，通常包括三种情形：（1）员工个人原因无法履职，比如长期病假；（2）员工存在过错行为，比如盗窃、犯罪、欺诈、失职等；（3）企业客观原因需要减少员工，比如合并、重组。

德国的有通知期解雇制度有些类似于中国《劳动合同法》第四十条规定的员工无过错时用人单位的单方解除权[4]。在德国，如果雇主打算使用有通知期的解聘，则需要注意是否符合《不公平解雇保护法》（“Kündigungsschutzgesetz”）的规定的条件。在拥有10名以上员工的公司工作半年以上的员工，即可获得该法的保护。若该法不应适用，则解雇无需满足上述严格事由，但不得存在歧视、武断或其他违法情况。

与中国《劳动合同法》不同的是，从程序上看，雇主首先需要给予员工书面警告，如果不能得到纠正，才能以书面通知形式予以解雇。通知期根据德国《民法典》为4周至7个月长，并且通知期最后一日（离职日）一般应为月末。

另外，与中国劳动法要求企业单方解除合同时需要通知工会类似，德国企业单方解雇员工之前，也需要通知工人委员会。

除欧盟（EU）和欧洲经济区（EEA）成员国以及瑞士的公民无需申请居留及工作证即可在德国工作外，其他国家公民一般需要获得德国联邦就业局（“BundesagenturfürArbeit”，“BA”）颁发的就业居留（包括工作）许可。影响获得就业居留许可的因素有：

德国劳动纠纷的司法解决机制是成立一套独立于普通法院的劳动法院体系，且实行三审终审制。三级劳动法院包括地方劳动法院、劳动上诉法院和联邦劳动法院。审判组织为合议庭，通常由一名职业法官与两名名誉法官（由州最高主管机关任命，分别代表工人和雇主方利益）组成，但职业法官在整个案件审理中起主导作用。

德国劳动纠纷案件的审理特点有：一是诉讼程序简化，提高诉讼效率；二是将调解强制作为初审的前置程序，设置和解听讯（“Gütetermin”）程序；三是注重案件的社会因素。例如，在审理解雇纠纷时，法院会审查案件判决对当事人的实际影响。因此，较之其他类型法院，劳动法院在审理案件时更注重案件的社会效果。[5] 这倒与中国劳动仲裁庭及法院处理劳动争议案件时的价值取向类似。

在纠纷进入司法程序之前，通常可以由劳资双方进行协商。协商不成的，可以由工人委员会代表介入协调和谈判，以期达成一致。工人委员会不仅具有重大事项磋商权，还就企业相关措施对员工造成的负面经济影响的赔偿事宜具有共同决定权。

总之，德国劳工法有其自身特点，比如加班限制严格、劳资共决事项多、工会实质性作用较大、员工参与企业民主管理机制比较强等等。中国企业在投资并购德国企业过程中，应提前了解德国相关劳动法规，做好劳工方面的尽职调查，并在交易安排中妥善处理。

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