大数据若干法律问题浅析

2018-10-16

大数据正在深刻地改变社会治理、企业决策和每个人的生活。早在2012年，美国政府在其发布的《大数据研究和发展计划》中提出，大数据是未来信息时代的重要资源，战略地位堪比工业时代的石油。中国政府在2015年发布《促进大数据发展行动纲要》提出全面推进我国大数据发展和应用，加快建设数据强国。中国大数据的重要性和发展速度之快也可从人才需求上看出：中国教育部2016年批准三所大学开办“数据科学与大数据技术”本科新专业，而到了2018年，批准248所大学开办该专业。

法律带来的是稳定的预期和权利义务关系的平衡，而像大数据这样革命性新事物会改变甚至一定程度打破现有的社会秩序和平衡，从而带来法律制度的变化。我国现有法律对这种变化准备好了吗，能够给大数据涉及的各方利益主体提供保护和平衡吗？本文试图了解我国对大数据保护的法律现状及趋势。

在理解大数据之前，我们先理解数据是什么。目前全国性法律上还没有统一定义，但数据行业发展迅猛的贵州省地方法规给出定义，认为数据是指通过计算机或者其他信息终端及相关设备组成的系统收集、存储、传输、处理和产生的各种电子化的信息[1]。

随着信息科技（尤其是云计算、物联网、社交网络）的发展，除了传统上的结构化数据（可以使用关系型数据库表示和存储，表现为二维形式的数据）的增长外，大量半结构化数据和非结构化数据（特别是各种文字、音频、图片和视频等信息）更是以几何级速度增长。因此，大数据概念应运而生。根据国务院2015年《促进大数据发展行动纲要》，大数据是以容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合。容量大应该是具有一定规模的数据。类型多包括各种不同标准分类的数据，如结构上区分可以包括结构化数据、半结构化数据和非结构化数据，从载体上还可以分为文字、音频、视频等。存取速度快是因为数据的价值是随着时间的推移而迅速降低的，因此，必须要求对数据的处理和分析是瞬间（很多数据是需要在1秒钟形成结果[2]）完成。应用价值高是指大数据保护的必要性，因为如果没有价值，则没有保护的必要性。当前业界对大数据的关注重点已慢慢从基础设施层，转移到分析和应用层面，实现大数据的价值，因为大数据的价值，各地争相成多很多数据交易中心，对数据进行交易。

因为数据的价值和重要性，2017年10月1日生效的《民法总则》第127条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。这条规定非常抽象，目前还没有直接配套法律规定。

另外，国务院、行业主管部门和地方立法对大数据保护进行一定探索，但大都是针对大数据管理，而并非明确大数据的法律属性。这些管理型法规主要包括：国务院发布《促进大数据发展行动纲要》、《国务院办公厅关于促进和规范健康医疗大数据应用发展的指导意见》和《国务院办公厅关于印发科学数据管理办法的通知》；行业主管部门对本行业的数据管理和标准制定一些规章或指引，对本行业大数据的发展和运用起到很好规范和推动作用，例如，《银监会金融机构数据指引》，《健康医疗大数据标准》、《教育数据管理办法》、《气象数据管理办法》等。大数据行业迅猛发展的贵阳市在2018年8月颁布《贵阳市大数据安全管理条例》。

因此，大数据的法律属性和保护路径还存在较多争议。

有学者甚至认为数据不具有客体性和财产性，大数据交易合同本质上不是民法上的买卖合同，而是一种数据服务合同[3]。如果仅仅用服务合同对大数据进行保护，显然力度是不够的，也不利于大数据产业的发展。

也有认为大数据具有知识产权中的邻接权客体。这种观点主要是受到欧盟的《关于数据库的法律保护的指令》影响，也受到我国《著作权法》第14条（没有著作权的数据进行汇编而可能产生汇编作品）的影响[4]。但由于著作权的保护要求最终汇编作品具有著作权性质，其保护范围非常狭窄，可能会导致大多数不具有著作权的大数据无法得到保护。

因此，目前，更多学者是倾向于认为大数据具有财产权客体。有学者认为大数据是信息财产权客体。信息财产权是指以独立存在的，具有一定财产价值的，可交换的信息（数据）为课题的新型财产权[5]。有学者特别强调将企业数据和公共数据区分，认为：企业数据，鉴于其得以经济资源化的特点，对其应采取财产权的方式进行保护，这样合乎经济原理；非企业数据特别是公共数据，虽然也应当确立法律保护， 但不宜采取财产权路径，根据其性质适于采取管理化路径[6]。

总之，《民法总则》提供大数据权利保护基础，但这项权利的法律属性、是否独立财产权、是否需要区分不同数据库的法律属性、权利具体内容等问题仍然没有明确法律规定，有待立法机关进一步行动和司法实践的探索。

因为《民法总则》的抽象规定及配套法律的缺失，法院在实践中并没有直接针对数据的法律可以引用，只好引用相关的法律对大数据进行保护。

2018年8月16日杭州互联网法院对原告淘宝(中国)软件有限公司(下称“淘宝公司”)与被告安徽美景信息科技有限公司(下称“美景公司”)涉“生意参谋”零售电商数据平台不正当竞争纠纷案被认为是法院的首例大数据产品不正当竞争纠纷案。本案中，法院认为原告对涉案数据产品付出了人力、物力、财力，而这些数据能为原告带来商业利益与市场竞争优势，因此，原告对涉案数据产品享有竞争性财产权益。法院引用《反不正当竞争法》兜底条款，即第2条（经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德……）进行判决。

本案中，原告开发、运营的涉案数据产品，是在收集网络用户浏览、搜索、收藏、交易等行为痕迹所产生的巨量原始数据基础上，以特定的算法深度分析过滤、提炼整合并经匿名化脱敏处理后形成的预测型、指数型、统计型等衍生数据。被告运营的网站是以提供远程登录已订购涉案数据产品用户电脑技术服务的方式，招揽、组织、帮助他人获取涉案数据产品中的数据内容，并从中获取利益。

法院认为，淘宝公司对涉案数据产品享有竞争性财产权益，对于侵犯其权益的不正当竞争行为有权提起诉讼。美景公司未付出劳动创造，将涉案数据产品直接作为获取商业利益的工具，此种据他人劳动成果为己牟利的行为，明显有悖公认的商业道德，属于不劳而获“搭便车”的不正当竞争行为，如不加禁止将挫伤大数据产品开发者的创造积极性，阻碍大数据产业的发展，进而会影响到广大消费者福祉的改善。法院判令美景公司停止侵权行为并赔偿淘宝公司经济损失及合理费用共200万元。

杭州互联网法院承办法官沙丽对本案的总结可能代表目前法律规制下司法对大数据保护态度：“大数据产业作为新型市场形态，目前正处在形成与新兴过程中，相关法律规范也处在探索创立阶段。为保障大数据产业的发展，在加大对侵权行为惩治力度充分保护大数据产品权利人合法权益的同时，审判实践中需积极探索创立相关裁判规则，充分发挥判决引领作用，规范大数据产品的开发与市场应用活动，明晰各相关主体对于数据产品的权利边界，引导大数据产业健康、有序发展。”。[7]

大数据可能通过反不正当竞争法、民法总则等法律予以保护，但同时，大数据保护离不开其他几项与数据密切相关的法律，如个人信息法律、反垄断法、消费者权益保护法等：一方面大数据保护需要受到这些相关法律的制约，另一方面，大数据对这些法律本身的适用带来挑战。

个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。数据内容可能涉及到各种信息，但大数据业务的一个重要作用可能是通过网络获取的海量数据，经过处理后，得出对用户有价值的规律化信息。大数据内容一定会涉及到个人信息，包括账号注册时用户数据信息，用户网络搜索信息、旅游、餐饮订购信息、网络浏览信息等各种信息。因此，我们也可以认为个人信息是大数据中一部分信息，但是及其重要也是法律规制比较多的一种类型信息，应予以高度注意。

虽然没有单独的个人信息法规，但《民法总则》、《网络安全法》、《消费者权益保护法》、《刑法》及多部部门规章和标准对个人信息提供一个较全面的保护。个人信息涉及到基本法律原则包括：收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。这些原则大致可以概括为：

尽管有如上规制，但《网络安全法》给个人信息使用提供一个安全港（"未经被收集者同意不得向他人提供个人信息，但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。"）。上述安全港对大数据的运营及其重要，因为大数据体量大，交易频繁，事先取得个人信息主体的同意并非易事，甚至有些情况下没有可操作性，因此，大数据运营主体需要在提供大数据前应该对大数据中的个人信息经过一定处理，是指无法识别特定个人且不能复原，这样才能安全地运营和交易大数据。

在市场经济下，反垄断法通常被称为经济宪法。我国反垄断法主要规制重点是垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等行为上，而这些行为似乎与大数据有天然关联，因为拥有大数据的企业通常是具有一定规模的企业：垄断协议是指排除、限制竞争的协议，通常与大企业的垄断行为有关；滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的经营者的滥用行为；经营者集中的反垄断申报标准通常是以一方或两方合并营业额达到一定数额为标准。

同时，大数据也给传统反垄断法适用带来挑战。例如，互联网金融的竞争力在于大数据的应用，数据已经成为一种基础性战略资源，是企业的核心竞争力。所以如果一个企业拥有重要数据，则他们可能会为保护自己利益，而拒绝交易，违反反垄断法的滥用行为。另外，尽管大数据是企业核心竞争力之一，帮助企业拥有市场地位，但目前还很难被认为评价企业是否具有市场支配地位的因素。最后，很多企业虽然拥有重要资源的大数据，但没有很大营业额，很难达到经营者集中申报标准。

在互联网消费环境中，大数据营销被广泛应用，平台方通过大数据将用户资料进行细分，根据用户的消费习惯来建立相应的用户画像，然后平台在此基础上根据画像给不同用户推荐相应的产品、服务和定价，因此这种模式可能造成在数据库画像中消费能力强的熟客却得到更高的产品或服务定价。根据媒体报道，拥有大数据的携程、阿里的飞猪、滴滴等企业都曾经被消费者投诉有杀熟行为，尽管这些企业都予以否认，但无论如何，拥有大数据的企业至少有能力进行这种杀熟。杀熟行为违反了消费者权益保护法中的公平诚实信用原则，侵犯了消费者的知情权。

幸运的是，2018年8月颁布的《电子商务法》对这些问题予以关注，并加强电子商务经营者的义务。如《电子商务法》第17条规定：电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。同时，《电子商务法》第18条的规定更有针对性：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。我们认为这些条款对杀熟行为有很好的制约作用。

以上主要是阐述大数据（主要是企业大数据）与商业运营密切关系的几个问题，但实际上大数据还有其他方面重要影响，例如，大数据作为战略资源对国家主权的影响、数据主权和安全问题，数据跨境问题，大数据对国际贸易影响、政府数据开放问题等。大数据对社会的影响是全面的，这些问题均需要进一步研究。

总之，我国大数据保护立法尽管确定一些抽象原则，但具体法律还在探索中，司法实践已经开始用《反不正当竞争法》的兜底条款进行保护，同时各行业行政机关规章政策和地方立法机关法规对大数据管理提供重要依据。各方还在对大数据是否需要创造一种新型的财产权问题、权利内容以及大数据法律属性进行进一步探讨。现有法律框架下，大数据受到个人信息保护、反垄断法和消费者权益保护等法律较多制约，同时也对这些法律适用产生影响和挑战。大数据的发展和战略资源作用需要更明确的法律。

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