论PPP合同争议的可仲裁性

2019-04-24

2013年11月，十八届三中全会决定允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营。2014年5月，财政部政府和社会资本合作（PPP）工作领导小组正式设立。2014年11月16日，国务院颁发了《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号），正式以文件形式提出了政府和社会资本合作（Public-Private Partnership，以下简称PPP）的概念，随后国务院办公厅、国家发改委、财政部、最高人民法院及相关部委出台了一系列的规范性文件和司法解释，保障和促进PPP模式的推行。

然而，各类文件关于PPP合同的争议解决所适用方式的规定即行政诉讼抑或民事诉讼/仲裁并不一致，换言之，即PPP合同争议解决机制存在着高度不确定性。规则的确定性和可预期性是现代法治精神的基本前提，也是市场经济各个主体据以做出判断的基础。尤其是在投资额巨大、生命周期相对较长的PPP领域中，规则的确定性更为重要，现行规定的不一致已然造成实践操作的困惑，并一定程度上影响了社会资本对PPP项目的投资决策。同样，这也是PPP相关立法不可回避、也不应回避的一个基本命题。基于此，笔者尝试对此问题进行梳理和论证，以期有助于解决理论和实践中的困惑。

一、PPP争议解决方式的影响和意义

在我国现阶段PPP项目的实践过程中，PPP项目风险包括了法律变更风险、政治决策风险、政府信用风险、不可抗力风险、融资风险、市场唯一性风险、市场需求变化风险等。其中，政府信用风险和不当干预对于PPP项目的推进影响较大。

目前我国正在推行依法治国和司法体制改革，法治体系尚在建立和完善的过程中，囿于司法系统人财物的管理体制，司法机关在一定程度上不能独立行使审判权，行政对司法的干预还比较普遍，特别是政府作为案件当事人的诉讼案件，司法机关在做出裁判时会充分考虑政府机关的意见和地方利益，而目前的此种不正常现象对PPP项目的实施非常不利。鉴于PPP项目一般投资额大，投资期限长，期间需要政府付费，又可能涉及政府主要领导的更替，社会资本对政府的履约意愿、履约能力和信用状况存在一定程度上的疑虑。社会资本更担心当出现争议时能否摆脱地方不当干预和利益保护，程序上能否得到公平公正的对待，因此，社会资本极其看重争议的解决方式和司法机关的公平公正性。

根据现行法律规定，若将PPP法律关系认定为可以采取民事诉讼或仲裁的民事法律关系，即将争议解决方式认定为民事诉讼和仲裁，则可以在一定程度上摆脱案涉地方政府的不当干预，打消社会投资人对政府干预司法的疑虑，进而切实保障PPP项目合同得到应有的尊重和履行。而若将争议解决方式界定为行政诉讼，根据行政管辖原则，则很难摆脱地方保护和行政干预，容易加大社会资本方对政府信用状况的疑虑程度，且某种意义上不能督促政府方提高履约能力和履约意愿，不利于PPP模式的实施和推进。

二、PPP合同争议解决方式之争议

国家发改委颁布的《合同指南》第七十三条明确指出，PPP合同争议的解决方式为“调解、仲裁或诉讼方式”，财政部颁布的《合同指南》第二十八条明确PPP合同的争议解决方式为“依法申请仲裁或提起民事诉讼”，对此规定，似乎理论界、实务界均无争议。

然而，2015年4月，最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）（以下称解释）犹如一石激起千层浪，引起了各界的热议和争论，原因在于该解释第11条明确规定政府特许经营协议属于行政诉讼管辖范围。最高法的此项规定打破了以往的司法裁判惯例和人们的常规认识，也造成了社会资本对参与PPP项目的不安和担心。

2018年2月8日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）,该解释取消了原解释11条的认定，且第一百六十三条明确规定：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》同时废止。需要注意的是，2015年司法解释废止的同时，新的司法解释并未对特许营权、PPP等合同的性质作出新的明确规定，仍然会造成现实的困惑。鉴于此，我们仍有必要以解释作为参照，详细的分析PPP合同争议解决方式。

三、PPP与特许经营的关系

鉴于此，为妥善分析和解决围绕PPP争议解决截止所带来的争议，我们有必要首先厘清PPP与特许经营的关系，通过相关文件的分析还原PPP模式的最开始的面貌，下面笔者将根据目前国内各部委关于PPP模式的现有规定进行分析比较。

1.财政部之规定

《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》中规定：政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。同时又将PPP模式分为政府付费、使用者付费和可行性缺口补贴三种模式。

2.国家发改委之规定

《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中规定:政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。同时又将PPP模式进一步分为经营性项目、准经营性项目和非经营性项目。

3.《基础设施和公用事业特许经营管理办法》之规定

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十九条规定:特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定，可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。因此，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》所指的特许经营包括用户付费和政府缺口补贴两种模式。

通过对以上三个文件的分析，可以看出，财政部和国家发改委对PPP模式的分类除名称不同外，其实质含义是一致的。而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中对特许经营模式的分类实质上指的是财政部分类中的使用者付费和可行性缺口补贴，也就是国家发改委分类中经营性项目和准经营性项目，并未包括政府付费或非经营项目。据此可见，特许经营仅是PPP的一种模式。

四、PPP合同的性质

PPP合同的性质指的第三个“P”即“Partnership”。通过梳理相关法律法规、规范性文件，笔者发现，对于PPP合同的性质，相关文件业已有了明确的规定。

1.《政府采购法》

根据《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号）和财政部的文件规定，PPP是政府采购的一种方式，须遵守《政府采购法》的规定，而《政府采购法》第三条规定“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”，第四十三条明确规定“政府采购合同适用合同法。”

2.《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）

该指导意见在“指导思想”中明确指出：全面贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中全会精神，按照党中央、国务院决策部署，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，打破行业垄断和市场壁垒，切实降低准入门槛，建立公平开放透明的市场规则，营造权利平等、机会平等、规则平等的投资环境，进一步鼓励社会投资特别是民间投资，盘活存量、用好增量，调结构、补短板，服务国家生产力布局，促进重点领域建设，增加公共产品有效供给。

3.《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》

该指导意见中明确规定：（四）诚信守约，保证合作双方的合法权益。在平等协商、依法合规的基础上，按照权责明确、规范高效的原则订立项目合同。合同双方要牢固树立法律意识、契约意识和信用意识，项目合同一经签署必须严格执行，无故违约必须承担相应责任。

4.《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）

在该通知中明确规定：（二）平等合作。在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。

以上法律及相关规范性文件中可以看出，虽存在效力层级和颁布部门的不同，但均强调了合作双方“法律地位平等,平等协商”等要件,这些要件属于民事法律关系最显著的特征,故前述规定已明确将PPP合同界定为民事合同，民事合同争议应适用民事诉讼或仲裁。因此，最高法院2015年的解释将PPP模式中的特许经营协议认定为行政协议进而应适用行政诉讼程序的规定与现行相关法律规定是相冲突的，与国务院及其部委关于PPP模式的规范性文件规定也是相矛盾的。

五、实践判例

通过在中国裁判文书网检索，笔者发现最高人民法院及地方法院在实践中也并没有统一的裁判尺度，既有认定适用行政诉讼也有认定适用民事诉讼的，考虑到目前我国推进的PPP模式发轫于2014年，故本次笔者仅从2014年开始为时间轴摘选案例进行对比研究。

1.认定特许经营协议属行政协议的案例

（1）和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷案”【最高人民法院，（2014）民二终字第12号），裁判时间：2014年07月07日】

（2）济南玉清制水有限公司、商丘市人民政府特许经营合同纠纷二审民事裁定书【最高人民法院，（2018）最高法民终829号），裁判时间：2018年8月29日】

主要裁判观点摘录：

特许经营合同涉及到对公共资源的利用，系为满足公众利益的需要而提供公共产品和服务的行为，体现了政府实施管理的公益性目的；案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定，在一定程度上体现了双方协商一致的特点，但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容，且行政主体可行使一定的行政优益权，均体现了政府在合同签订中的特殊地位；本案所涉特许经营权的授予虽属于行政许可行为，双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系。案涉合同的签订属于行政机关以协议的方式设立行政法上权利义务的行为，符合行政协议之特征。

2.认定为行政合同但同时具有民事契约要素的案例

中节能资产经营有限公司、荆门京环环保科技有限公司股东出资纠纷再审民事判决书【最高人民法院，（2016）最高法民再234号，裁判时间：2017年02月27日】

主要裁判观点摘录：

本院再审认为，本案争议焦点为：1.《特许经营合同》9.1.3条款的性质以及效力；2.投资公司是否有权依据《特许经营合同》9.1.3条款的约定请求确认其对453万元的出资；3.能否依据《特许经营合同》9.1.3条款和京环公司股东会决议确认投资公司的出资比例。

（一）《特许经营合同》9.1.3条款的性质以及效力

1.关于《特许经营合同》9.1.3条款的性质

首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”上述解释将政府特许经营协议明确认定为行政合同，据此，二审判决认定《特许经营合同》属于行政合同并无不妥。

其次，行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，行政合同中关于民事权利义务内容的约定，可以适用民商事法律的规定。《行政诉讼法解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”第十五条规定：“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”《特许经营合同》9.1.3条款规定：“本项目争取到的无偿国债资金或中央、省其他专项补助资金，其权益属于荆门市政府所有，由荆门市。各专项资金（含国债资金）的使用，严格按照国家有关规定执行。”该条款内容涉及讼争合同履行过程中特定款项的权益归属，性质上应属于双方当事人间民事权利义务的约定。

3.认定特许经营属民商事法律关系的案例。

河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书【最高人民法院，（2015）民一终字第244号，裁判时间：2015年10月28日】

主要裁判观点摘录：

本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》法释（2015）9号第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。

4.认定PPP合同系民商事合同的案例

江苏金太阳建设工程有限公司与泰州市姜堰区现代科技产业园区管理委员会合同纠纷再审民事裁定书【江苏省泰州市中级人民法院，（2018）苏12民再6号），裁判时间：2018年3月12日】

主要裁判观点摘录：

行政协议是行政机关为了实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与行政相对人协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，行政机关在协议的履行、变更和解除中，享有优益权。本案中，科技园区管委会与金太阳公司签订的《合作协议》及《补充协议》，从协议内容看，主要是对工程项目选址、项目建设、双方的权利义务等内容进行的约定，是双方当事人在自愿平等基础上协商一致的成果。科技园区管委会并不具有合同履行的监督权、指挥权、单方面变更、解除合同权，两份协议中并未体现行政管理关系及不对等性。故两份协议不属于行政协议的范围，本案应属于民事案件的受案范围。

5.认定特许经营协议具有可仲裁性的案例

巴中市人民政府与四川巴万高速公路有限公司申请确认仲裁协议效力一审民事裁定书（（2017）京02民特11号），裁判时间：2017年3月3日

主要裁判观点摘录：

特许经营权协议是系民商事合同性质，主要理由是：尽管协议的一方当事人为行政机关，但投资作为协议的相对方对在项目建设过程中订立合同及决定合同内容等方面，仍享有充分意思自治的权利，并不受政府单方行政行为的强制；协议还包括了双方具体的权利义务及违约责任等内容，均体现了签约双方当事人平等、等价协商一致的合意；涉案特许权协议并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，其涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，均为协议履行行为的一部分，属于该协议的组成部分，并不能仅以此决定涉案协议的实质性质；从涉案特许权协议的目的、主体、职责、双方权利义务等内容考量，该协议不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，其具有明显的民商事法律关系特征，应当认定为民商事合同性质。

特许经营权协议争议解决具有可仲裁性，主要理由：首先仲裁条款具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条关于仲裁协议形式及要件的规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二条关于“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项”的规定。其次，特许权协议不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，属于民商事协议，且双方约定的上述仲裁条款不具有《中华人民共和国仲裁法》第十七条第一项规定的“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围”仲裁协议无效的情形，故上述约定条款为有效的仲裁协议条款。至于上述条款中约定的其他内容，并不影响该仲裁协议条款的效力。

从以上案例来看，最高人民法院就PPP合同争议解决方式自身并未形成统一的观点。特别是2015年4月《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（（法释〔2015〕9号））颁布以后，最高人民法院的案件审理并未完全遵照执行，部分遵照执行完全认定为系行政协议的案件其认定的理由不够充分。在此同时，部分地方法院认定了PPP合同（含特许经营协议）的民商事性质，这种司法的不统一必然带来当事人预期的不确定性以及权力寻租的可能性，不利于PPP模式的推广，可能会进步影响基础设施的完善以及公共产品和服务的有效供给，也不利于国务院关于基础设施领域补短板文件要求的进一步推进和实施。

六、PPP争议解决之可仲裁性

笔者认为，PPP争议具有可仲裁性，主要理由如下：

（1）特许经营仅是PPP模式中的一种，与PPP存在被包含的关系，不能因为特许经营协议的行政性影响和属性而扩大地、想当然地将PPP合同界定为行政合同。

（2）从PPP模式的本质来讲，PPP实质是一种合作伙伴关系，讲究的是协商和合意，而不是政府方单方意志的表现。

（3）PPP是一种投融资模式，是政府为了完善基础设施、提高公共产品和服务的供给能力和水平，而吸引民间资本参与的一种国家战略，发挥的是行政权力的服务功能。

（4）目前，我国负责推动PPP模式实施的部委均认为PPP系民商事法律关系，具有可仲裁性，而司法部门作为一个被动定纷止争的机构，应在法律关系的认定上与主管部门的观点保持一致，从而有效促进经济发展政策的有效实施。

（5）对PPP合同的性质界定为民商事法律关系并具有可仲裁性，是与现行《政府采购法》、国务院、财政部、发改委的规范性文件的规定保持一致的必然选择。

（6）将PPP争议具有可仲裁性，可以进一步避免司法地方保护主义，提高政府决策、管理等水平，加强政府部门的风险意见，同时可以使政府与社会资本处于平等的地位，有利于打消社会资本的顾虑，增强社会资本参与国家建设的信心，更有利于保护社会资本的合法权益，进而吸引更多的社会资本参与国家和地方的发展建设。

七、结语

综上，最高人民法院对PPP合同的性质及其争议的可仲裁性语焉不详、司法裁判尺度不一，虽然2015年的司法解释已失效，但新的司法解释的模糊做法和司法实践中的不同裁判尺度给现实的经济合作带来了严重的不确定性。但是，笔者认为，根据现有的关于PPP的相关规范文件来看，PPP项目合同的属性应为民事合同，据此，以平等协商为前提的PPP合同的争议解决可以适用仲裁。为统一司法裁判尺度，笔者建议最高人民法院能够结合目前PPP项目的发展状况尽快出台明确的实施意见，确保目前法律、规范性文件关于PPP争议解决机制的规定能够实现法律的指引和预测功能，提振社会资本方的投资信心，增强政府方的平等履约和契约精神，有序推进PPP项目的实施，充分发挥PPP模式在基础设施补短板和深化供给侧改革的作用。

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