北京德恒律师事务所

A股科创板研究系列:关于红筹企业在A股上市的小结

2019-04-28

 

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红筹企业指注册地在境外、主要经营活动在境内的企业。CDR为中国存托凭证(Chinese Depository Receipt)的简称,具体是指由存托人签发、以境外证券为基础在中国境内发行、代表境外基础证券权益的证券。

过往红筹企业意图在不拆除红筹架构的情况下完成A股上市难度较大,中国证监会出于发行人控制权、股权清晰等方面的考虑,会要求红筹企业在拆除红筹架构后再申请A股上市。拆除红筹架构通常会涉及到原境外投资者退出,境内外法律法规的遵守,包括但不限于国内外汇、商务、税务合规性的核查判断等,所涉成本(包括但不限于税收成本)较高。实务中,如个别小股东不配合还会往往导致拆除红筹架构的难度加大及成本增加。

自《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》颁布实施以来,尤其是科创板系列制度的出台,红筹企业在符合一定规模及条件的前提下,可以申请在A股发行股份或CDR。在此,笔者做以简要小结,以期抛砖引玉,并将予以持续关注。


本文内容包括:红筹企业在A股发行股份或CDR的主要规定、基本要求、监管趋势、实践案例及重要条款。

 

一、主要规定

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二、基本要求

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三、红筹企业在科创板发行股份或CDR的基本要求


红筹企业除需符合前述A股发行股份或CDR的基本要求外,对于意图登陆科创板的企业而言还需符合科创板的相关规定,笔者予以了相应的整理,内容如下:

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四、监管趋势及案例

 

红筹架构通常可分为股权控制及协议控制。中国证监会对于红筹企业的审核趋向谨慎。

 

(一)红筹企业A股上市通常的监管要求

 

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案例:2019年3月25日在深交所上市的每日互动(300766)为最近的拆除红筹架构的典型案例。每日互动是一家专业的数据智能服务商,以数据技术为引擎,为各行业提供大数据解决方案,致力于构建数据智能新生态的企业。中国证监会就其上市申请文件中就以下事项予以了重点关注:

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(二)红筹企业在科创板上市的案例

 

在符合前述发行股份或CDR要求的前提下,红筹企业可以在不拆除红筹架构的前提下实现在A股科创板上市。

2019年4月17日,上交所科创板受理了九号机器人(NinebotLimited)有限公司的申请。九号机器人是专注于智能短交通和服务类机器人领域的创新公司,主要产品包括智能电动平衡车、智能电动滑板车、智能服务机器人等,公司目前在相关领域拥有或申请中的国内外专利达1000余项。截止2018年底,智能电动平衡车、智能电动滑板车等核心产品销售区域覆盖全球100多个国家和地区。九号机器人在递交申请资料时保留了VIE架构,此为第一家红筹企业申请科创板上市的案例,但由于目前仅处于受理阶段,主管部门的审核反馈意见尚未公示。其架构图为:


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(三)最新趋势

 

中共中央政治局于2019年4月19日召开会议,分析研究当前经济形势,部署当前经济工作。会议要求,要以关键制度创新促进资本市场健康发展,科创板要真正落实以信息披露为核心的证券发行注册制。要以高水平对外开放促进深层次改革,扩大外资市场准入,落实国民待遇。

可见,科创板强调加强信息披露为核心,红筹企业由于其架构相对复杂,可以预见的是,对于在科创板上市的红筹企业,其披露要求的标准将会不断提高。

五、重点条款


《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》

 


三、试点企业


试点企业应当是符合国家战略、掌握核心技术、市场认可度高,属于互联网、大数据、云计算、人工智能、软件和集成电路、高端装备制造、生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业,且达到相当规模的创新企业。其中,已在境外上市的大型红筹企业,市值不低于2000亿元人民币;尚未在境外上市的创新企业(包括红筹企业和境内注册企业),最近一年营业收入不低于30亿元人民币且估值不低于200亿元人民币,或者营业收入快速增长,拥有自主研发、国际领先技术,同行业竞争中处于相对优势地位。试点企业具体标准由证监会制定。本意见所称红筹企业,是指注册地在境外、主要经营活动在境内的企业。

证监会成立科技创新产业化咨询委员会(以下简称咨询委员会),充分发挥相关行业主管部门及专家学者作用,严格甄选试点企业。咨询委员会由相关行业权威专家、知名企业家、资深投资专家等组成,按照试点企业标准,综合考虑商业模式、发展战略、研发投入、新产品产出、创新能力、技术壁垒、团队竞争力、行业地位、社会影响、行业发展趋势、企业成长性、预估市值等因素,对申请企业是否纳入试点范围作出初步判断。证监会以此为重要依据,审核决定申请企业是否列入试点,并严格按照法律法规受理审核试点企业发行上市申请。

四、试点方式


试点企业可根据相关规定和自身实际,选择申请发行股票或存托凭证上市。允许试点红筹企业按程序在境内资本市场发行存托凭证上市;具备股票发行上市条件的试点红筹企业可申请在境内发行股票上市;境内注册的试点企业可申请在境内发行股票上市。本意见所称存托凭证,是指由存托人签发、以境外证券为基础在中国境内发行、代表境外基础证券权益的证券。

试点企业在境内发行的股票或存托凭证均应在境内证券交易所上市交易,并在中国证券会登记结算有限责任公司集中登记存管、结算。试点企业募集的资金可以人民币形式或购汇汇出境外,也可留存境内使用。试点企业募集资金的使用、存托凭证分红派息等应符合我国外资、外汇管理等相关规定。

证监会根据证券法等法律法规规定,依照现行股票发行核准程序,核准试点红筹企业在境内公开发行股票;原则上依照股票发行核准程序,由发行审核委员会依法审核试点红筹企业存托凭证发行申请。

试点企业在境内的股票或存托凭证相关发行、上市和交易等行为,均纳入现行证券法规范范围。

 

五、发行条件


试点企业在境内发行股票应符合法律法规规定的股票发行条件。其中,试点红筹企业股权结构、公司治理、运行规范等事项可适用境外注册地公司法等法律法规规定,但关于投资者权益保护的安排总体上应不低于境内法律要求。对存在协议控制架构的试点企业,证监会会同有关部门区分不同情况,依法审慎处理。

试点红筹企业在境内发行以股票为基础证券的存托凭证应符合证券法关于股票发行的基本条件,同时符合下列要求:

一是股权结构、公司治理、运行规范等事项可适用境外注册地公司法等法律法规规定,但关于投资者权益保护的安排总体上应不低于境内法律要求;

二是存在投票权差异、协议控制架构或类似特殊安排的,应于首次公开发行时,在招股说明书等公开发行文件显要位置充分、详细披露相关情况特别是风险、公司治理等信息,以及依法落实保护投资者合法权益规定的各项措施。


六、存托凭证基础制度安排


 

在中国境内发行存托凭证应符合以下基础制度安排,并严格遵守相关监管规则。

(一)参与主体。

基础证券发行人在境外发行的基础证券由存托人持有,并由存托人在境内签发存托凭证。基础证券发行人应符合证券法关于股票等证券发行的基本条件,参与存托凭证发行,依法履行信息披露等义务,并按规定接受证监会及证券交易所监督管理。

存托人应按照存托协议约定,根据存托凭证持有人意愿行使境外基础证券相应权利,办理存托凭证分红、派息等业务。存托人资质应符合证监会有关规定。

存托凭证持有人依法享有存托凭证代表的境外基础证券权益,并按照存托协议约定,通过存托人行使其权利。

(二)存托协议。

基础证券发行人、存托人及存托凭证持有人通过存托协议明确存托凭证所代表权益及各方权利义务。投资者持有存托凭证即成为存托协议当事人,视为其同意并遵守存托协议约定。存托协议应约定因存托凭证发生的纠纷适用中国法律法规规定,由境内法院管辖。

(三)存托凭证基础财产。

存托凭证基础财产包括境外基础证券及其衍生权益。存托人可在境外委托金融机构担任托管人。托管人负责托管存托凭证基础财产,并负责办理与托管相关的其他业务。存托人和托管人应为存托凭证基础财产单独立户,将存托凭证基础财产与其自有财产有效隔离、分别管理、分别记账,不得将存托凭证基础财产归入其自有财产,不得违背受托义务侵占存托凭证基础财产。

(四)跨境转换。

存托凭证与基础证券之间转换的具体要求和方式由证监会规定。

七、信息披露

试点企业及其控股股东、实际控制人等相关信息披露义务人应真实、准确、完整、及时、公平地披露信息,不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。试点红筹企业原则上依照现行上市公司信息披露制度履行信息披露义务。试点红筹企业及其控股股东、实际控制人等相关信息披露义务人在境外披露的信息应以中文在境内同步披露,披露内容应与其在境外市场披露内容一致。

试点红筹企业在境内发行证券,应按照证券法等法律法规规定披露财务信息,并在上市安排中明确会计年度期间等相关问题。试点红筹企业在境内发行证券披露的财务报告信息,可按照中国企业会计准则或经财政部认可与中国企业会计准则等效的会计准则编制,也可在按照国际财务报告准则或美国会计准则编制的同时,提供按照中国企业会计准则调整的差异调节信息。

八、投资者保护

试点企业不得有任何损害境内投资者合法权益的特殊安排和行为。发行股票的,应执行境内现行投资者保护制度;尚未盈利试点企业的控股股东、实际控制人和董事、高级管理人员在企业实现盈利前不得减持上市前持有的股票。发行存托凭证的,应确保存托凭证持有人实际享有权益与境外基础股票持有人权益相当,由存托人代表境内投资者对境外基础股票发行人行使权利。投资者合法权益受到损害时,试点企业应确保境内投资者获得与境外投资者相当的赔偿。

《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》

第八章附 则

第八十条符合《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》(国办发〔2018〕21号,以下简称《若干意见》)等规定的红筹企业,申请首次公开发行股票并在科创板上市,还应当符合本办法相关规定,但公司形式可适用其注册地法律规定;申请发行存托凭证并在科创板上市的,适用本办法关于发行上市审核注册程序的规定。

前款规定的红筹企业在科创板发行上市,适用《若干意见》“营业收入快速增长,拥有自主研发、国际领先技术,同行业竞争中处于相对优势地位”的具体标准,由交易所制定具体规则,并报中国证监会批准。

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》

第三章附 则

第一百零八条红筹企业申请首次公开发行股票或发行存托凭证并在科创板上市编制招股说明书时应同时遵循本准则以及《公开发行证券的公司信息披露编报规则第23号——试点红筹企业公开发行存托凭证招股说明书内容与格式指引》等规则的规定。


《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第42号——首次公开发行股票并在科创板上市申请文件》

第十一条红筹企业申请首次公开发行股票或发行存托凭证并在科创板上市,应同时按照本准则和相关规定制作和报送申请文件。

《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》

第二条发行人申请首次公开发行股票并在科创板上市(以下简称股票首次发行上市)的审核,适用本规则。

符合《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行 股 票 或 存 托 凭 证 试 点 若 干 意 见 的 通 知》( 国 办 发﹝2018﹞21号)及中国证监会和本所相关规定的红筹企业,申请发行股票或者存托凭证并在科创板上市的审核,适用本规则。

第二十三条符合《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》(国办发﹝2018﹞21号)相关规定的红筹企业,可以申请发行股票或存托凭证并在科创板上市。

营业收入快速增长,拥有自主研发、国际领先技术,同行业竞争中处于相对优势地位的尚未在境外上市红筹企业,申请发行股票或存托凭证并在科创板上市的,市值及财务指标应当至少符合下列上市标准中的一项,发行人的招股说明书和保荐人的上市保荐书应当明确说明所选择的具体上市标准:

(一)预计市值不低于人民币100亿元;

(二)预计市值不低于人民币50亿元,且最近一年营业收入不低于人民币5亿元。

第八十三条本规则下列用语具有如下含义:

(五)红筹企业:指注册地在境外、主要经营活动在境内的企业。

《上海证券交易所科创板上市保荐书内容与格式指引》

第十二条发行人为红筹企业的,保荐人应当说明发行人的投资者权益保护水平、特别披露事项、重大交易决策程序等是否符合《上海证券交易所科创板股票上市规则》的相关规定。

《上海证券交易所科创板股票上市规则》

2.1.3符合《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》(国办发﹝2018﹞21号)相关规定的红筹企业,可以申请发行股票或存托凭证并在科创板上市。

营业收入快速增长,拥有自主研发、国际领先技术,同行业竞争中处于相对优势地位的尚未在境外上市红筹企业,申请在科创板上市的,市值及财务指标应当至少符合下列标准之一:

(一)预计市值不低于人民币100亿元;

(二)预计市值不低于人民币50亿元,且最近一年营业收入不低于人民币5亿元。

第十三章红筹企业和境内外事项的协调

第一节红筹企业特别规定

13.1.1红筹企业申请发行股票或者存托凭证并在科创板上市的,适用中国证监会、本所关于发行上市审核注册程序的规定。

13.1.2红筹企业申请其在境内首次公开发行的股票上市的,应当根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》的规定,取得本所出具的同意发行上市审核意见并由中国证监会作出同意注册决定。红筹企业在境内发行存托凭证并上市的,还应当提交本次发行的存托凭证已经中国结算存管的证明文件、经签署的存托协议、托管协议文本以及托管人出具的存托凭证所对应基础证券的托管凭证等文件。根据公司注册地公司法等法律法规和公司章程或者章程性文件(以下简称公司章程)规定,红筹企业无需就本次境内发行上市事宜提交股东大会审议的,其申请上市时可以不提交股东大会决议,但应当提交相关董事会决议。

13.1.3红筹企业在境内发行股票或者存托凭证并在本所科创板上市,股权结构、公司治理、运行规范等事项适用境外注册地公司法等法律法规的,其投资者权益保护水平,包括资产收益、参与重大决策、剩余财产分配等权益,总体上应不低于境内法律法规规定的要求,并保障境内存托凭证持有人实际享有的权益与境外基础证券持有人的权益相当。

13.1.4红筹企业提交的上市申请文件和持续信息披露文件,应当使用中文。

红筹企业和相关信息披露义务人应当按照中国证监会和本所规定,在中国证监会指定信息披露媒体和本所网站披露上市和持续信息披露文件。

13.1.5红筹企业应当在境内设立证券事务机构,并聘任信息披露境内代表,负责办理公司股票或者存托凭证上市期间的信息披露和监管联络事宜。信息披露境内代表应当具备境内上市公司董事会秘书的相应任职能力,熟悉境内信息披露规定和要求,并能够熟练使用中文。

红筹企业应当建立与境内投资者、监管机构及本所的有效沟通渠道,按照规定保障境内投资者的合法权益,保持与境内监管机构及本所的畅通联系。

13.1.6红筹企业具有协议控制架构或者类似特殊安排的,应当充分、详细披露相关情况,特别是风险、公司治理等信息,以及依法落实保护投资者合法权益规定的各项措施。

红筹企业应当在年度报告中披露协议控制架构或者类似特殊安排在报告期内的实施和变化情况,以及该等安排下保护境内投资者合法权益有关措施的实施情况。前款规定事项出现重大变化或者调整,可能对公司股票、存托凭证交易价格产生较大影响的,公司和相关信息披露义务人应当及时予以披露。

13.1.7红筹企业进行本规则规定需提交股东大会审议的重大交易、关联交易等事项,可以按照其已披露的境外注册地公司法等法律法规和公司章程规定的权限和程序执行,法律法规另有规定的除外。

公司按照前款规定将相关事项提交股东大会审议的,应当及时予以披露。

13.1.8红筹企业注册地公司法等法律法规或者实践中普遍认同的标准对公司董事会、独立董事职责有不同规定或者安排,导致董事会、独立董事无法按照本所规定履行职责或者发表意见的,红筹企业应当详细说明情况和原因,并聘请律师事务所就上述事项出具法律意见。

13.1.9红筹企业在本所上市存托凭证的,应当在年度报告和中期报告中披露存托、托管相关安排在报告期内的实施和变化情况以及报告期末前10名境内存托凭证持有人的名单和持有量。发生下列情形之一的,公司应当及时披露:(一)存托人、托管人发生变化;(二)存托的基础财产发生被质押、挪用、司法冻结或者其他权属变化;(三)对存托协议、托管协议作出重大修改;(四)存托凭证与基础证券的转换比例发生变动;(五)中国证监会和本所要求披露的其他情形。

红筹企业变更存托凭证与基础证券的转换比例的,应当经本所同意。

发生第一款第一项、第二项规定的情形,或者托管协议发生重大修改的,存托人应当及时告知红筹企业,公司应当及时进行披露。

13.1.10红筹企业、存托人应当合理安排存托凭证持有人权利行使的时间和方式,保障其有足够时间和便利条件行使相应权利,并根据存托协议的约定及时披露存托凭证持有人权利行使的时间、方式、具体要求和权利行使结果。

公司、存托人通过本所或者本所子公司提供的网络系统征集存托凭证持有人投票意愿的,具体业务流程按照本所相关规定或者业务协议的约定办理,并由公司或者存托人按照存托协议的约定向市场公告。

13.1.11红筹企业和相关信息披露义务人适用本规则相关信息披露要求和持续监管规定,可能导致其难以符合公司注册地、境外上市地有关规定及市场实践中普遍认同的标准的,可以向本所申请调整适用,但应当说明原因和替代方案,并聘请律师事务所出具法律意见。本所认为依法不应调整适用的,红筹企业和相关信息披露义务人应当执行本规则相关规定。

第二节境内外事项的协调

13.2.1在本所上市的公司同时有证券在境外证券交易所上市的,应当保证将境外证券交易所要求披露的信息,及时向本所报告,并同时在指定媒体上按照本规则规定披露。

13.2.2上市公司就同一事件向境外证券交易所提供的报告和公告应当与向本所提供的内容一致。出现重大差异时,公司应当向本所作出专项说明,并按照本所要求披露更正或补充公告。

13.2.3上市公司股票及其衍生品种被境外证券交易所停牌的,应当及时向本所报告停牌的事项和原因,并提交是否需要向本所申请停牌的书面说明。

13.2.4本章未尽事宜,适用有关法律法规和本所与其他证券交易所签署的监管合作备忘录以及其他相关规定。

第十五章释 义

(四)协议控制架构,指红筹企业通过协议方式实际控制境内实体运营企业的一种投资结构。

(五)红筹企业,指注册地在境外,主要经营活动在境内的企业。


《上海证券交易所科创板股票交易风险揭示书必备条款》

十七、符合相关规定的红筹企业可以在科创板上市。红筹企业在境外注册,可能采用协议控制架构,在信息披露、分红派息等方面可能与境内上市公司存在差异。红筹公司注册地、境外上市地等地法律法规对当地投资者提供的保护,可能与境内法律为境内投资者提供的保护存在差异。

《首发业务若干问题解答(一)》

问题12、对于发行人控股股东位于境外且持股层次复杂的,应如何进行核查和信息披露?

答:对于控股股东设立在境外且持股层次复杂的,保荐机构和发行人律师应当对发行人设置此类架构的原因、合法性及合理性、持股的真实性、是否存在委托持股、信托持股、是否有各种影响控股权的约定、股东的出资来源等问题进行核查,说明发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属是否清晰,以及发行人如何确保其公司治理和内控的有效性,并发表明确意见。

《关于重大资产重组中标的资产曾拆除VIE协议控制架构的信息披露要求的相关问题与解答》

问:重大资产重组中,如拟购买的标的资产历史上曾拆除VIE协议控制架构,有哪些信息披露要求?

答:上市公司进行重大资产重组,如拟购买的标的资产在预案公告前曾拆除VIE协议控制架构,应当在重组报告书中对以下事项进行专项披露:

  1.VIE协议控制架构搭建和拆除过程,VIE协议执行情况,以及拆除前后的控制关系结构图;

  2.标的资产是否曾筹划境外资本市场上市。如是,应当披露筹划上市进展、未上市原因等情况;

  3.VIE协议控制架构的搭建和拆除过程是否符合外资、外汇、税收等有关规定,是否存在行政处罚风险;

  4.VIE协议控制架构是否彻底拆除,拆除后标的资产股权权属是否清晰,是否存在诉讼等法律风险;

  5.VIE协议控制架构拆除后,标的资产的生产经营是否符合国家产业政策相关法律法规等规定;

  6.如构成借壳上市,还应当重点说明VIE协议控制架构拆除是否导致标的资产近3年主营业务和董事、高级管理人员发生重大变化、实际控制人发生变更,是否符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条的规定。

  独立财务顾问应当对以上情况进行核查并发表明确意见。我会将在审核中重点关注。

 

 

 

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毕秀丽

     

合伙人 / 律 师

 


毕秀丽,德恒北京办公室合伙人、律师;主要执业领域为境内外上市、并购、重组、私募融资、境内外发债等。

邮箱:bixl@dehenglaw.com

 

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王 贺

     

合伙人 / 律师

 


王贺,德恒北京办公室合伙人、律师;主要执业领域为境内外上市、债券、私募融资、风险投资、外商投资、并购、重组、房地产业务等。

邮箱:wanghe@dehenglaw.com

 

声明:

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