钢丝上起舞？——社交电商涉“传”案例分析与合规建议（下篇）

2019-06-13

笔者在上篇梳理社交电商典型涉“传”案例的基础上，通过下篇进一步梳理总结监管部门对社交电商涉“传”问题的监管要点，并为社交电商合规长远发展提供参考和借鉴。

三、社交电商涉“传”问题监管要点分析

在我国现行法律法规体系下，对于传销行为的监管分为两个维度：一是受《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2013]37号，下称“《两高一部意见》”）及其相关法律法规监管的刑事犯罪，主要罪名为组织、领导传销活动罪；二是不构成刑事犯罪情况下，受《禁止传销条例》（国务院令[2005]第444号）及其相关法律法规监管的行政违规。

笔者通过研究前述十二例案件，总结监管部门的主要监管要点如下：

（一）传销行为

依据《禁止传销条例》第二条与第七条的规定，传销行为的具体形式如下：

1.“拉人头”：市场监督主管部门重点考察社交电商平台是否主要以发展会员为导向，要求会员不断得发展下线会员，从而不断形成裂变，并对发展的会员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益。

2.“入门费”：若社交电商平台要求用户交纳费用或以认购商品等方式变相交纳费用后才能获得会员资格或者发展其他会员的资格，牟取非法利益的，则会被市场监督主管部门认定为“骗取入门费型”的传销行为。

3.“团队计酬”：若会员与其发展的会员形成上下级关系，并以其下线会员的业绩（如发展新会员和销售商品/服务）计提上级会员的报酬，牟取非法利益的，则构成团队计酬，同样会被市场监督主管部门认定为传销行为。

（二）入刑标准

符合前述《禁止传销条例》认定的传销行为，不必然构成刑事犯罪，但若同时符合《刑法》第二百二十四条之一^[1]的规定，具有骗取入门费的主观故意与客观行为，并达到《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条^[2]与《两高一部意见》第一条^[3]规定的参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对其组织者、领导者应予立案追诉，详见下表：

四、实务建议

社交电商作为新生事物已蔚然成风，为避免让与分享推广相伴的涉“传”风险成为其发展路程中的“阿喀琉斯之踵”，经总结前述案例分析，提出如下建议：

（一）打造合规拓展模式：取缔“入门费”

取消门槛限制，避免要求用户必须交纳一定费用后才可获得会员资格或发展其他用户的资格，以避免被认定为“骗取入门费”型传销行为。

若社交电商平台保留针对用户收取一定的会员费，建议同时给付在价款（市场价）上与之对应的商品/服务，并允许7天无理由退货。

（二）构建健康盈利模式：“重商品、轻人头”

依据云集招股说明书，云集的收入主要由商品销售收入及会费收入（对应服务与货物）两部分组成，2018年，云集会费收入为15.5亿，而商品销售收入高达110多亿，是会费收入的7倍以上。其收入构成直观反应了其盈利模式不在于“拉人头”，而在于商品销售。

社交电商平台应以“人”为起点，以“货”为终点，坚守销售商品（服务）的初衷，“重商品、轻人头”，构建健康长远发展的盈利模式，严禁无真实货物销售的以发展下线牟取非法利益为导向的空转行为。

（三）切断无限裂变模式：避免“团队计酬”

通过前文梳理与分析，不难看出，监管部门严厉打击的是没有直接的货物销售行为而通过其发展的下线的销售业绩计算与给付上线自身的报酬，即“团队计酬”，该种行为形成了紧密的上下线关系，上线通过发展下线即可通过下线的销售行为坐享收益，此构成了《禁止传销条例》第七条第三项规定的传销行为。

因此，社交电商平台在计算报酬时，应切断分享推荐的上下线关系，依据会员自身的销售业绩进行独立核算，禁止将下级会员的业绩作为上级会员佣金的计算依据以进行团队计酬。

（四）加强内控体系建设：防止变相宣传

基于社交电商本身分享推广的特性，往往社交电商平台本身制定了符合法律法规监管要求的运营模式与推广制度，但由于内控体系的薄弱而导致变相违规宣传，埋下合规隐患。建议社交电商平台制定严格的内控体系与自我排查机制，严格要求平台内会员依法合规运营，从而真正全副武装、稳步发展。

附注

[1]《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

[2]《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条[组织、领导传销活动案（刑法第二百二十四条之一）]组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。

本条所指的传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。

[3]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条关于传销组织层级及人数的认定问题。

以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

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