定建租赁合同效力分析
2019-08-29
当前我国各地工业工地供应日趋紧张，各地土地管理部门纷纷对工业用地利用提出税收达成要求，工业工地的供给方式也逐步采用“租让结合，先租后让”的供应方式。在这样的时代背景下，企业直接通过招拍挂方式获得工业用地建造工业厂房的难度增加，部分企业转而向工业园区、工业地产开发商承租厂房、仓储设施等。但由于标准厂房、仓储设施并不完全满足企业个性化需求，因此，很多企业采用向工业园区、工业地产开发商定制物业并租赁的方式（下称“定建租赁”）解决厂房、仓储设施使用问题。
定建租赁相比传统的房屋租赁是更为复杂的法律关系，定建租赁合同履行过程中常常发生争议，而其中经常发生且非常重要的争议点就是定建租赁合同效力的问题。考虑定建租赁模式在实践中越来越普遍，有必要厘清定建租赁合同效力问题。我们希望通过本文引发讨论、形成共识。
一、定建租赁模式简介
定建租赁是指工业用地土地使用权人（下称“地产商”），根据企业（下称“定建方”）提出设计要求和建造标准，在该工业用地上建造厂房、仓储设施等物业，待建造完成后出租给定建方的一种交易模式。
定建租赁合同是地产商和定建方就双方在定建租赁交易模式中双方权利和义务进行详细约定的合同，通常包括定向建造条款和租赁条款，部分定建租赁合同包括定建方对租赁厂房的购买选择权条款。定建部分通常包括建造内容、建造标准、验收交付标准、施工报建手续的办理、设计文件审核确认、施工管理、建造费用确认方法等内容。租赁部分主要包括租期、起始日、租金、用途、维修和保养、公用事业费支付、续约选择权、优先购买权等内容。
二、定建租赁合同效力问题提出
如前所述，定建租赁合同包含定向建造和租赁两部分内容，因此定建租赁合同均签署于厂房开始建造之前，尚未办理施工报建手续，有时甚至地产商尚未取得土地使用权。那么，此种情况下签订的定建租赁合同是否有效？
对于这一问题，实务中，存在两种截然相反的观点。
一种观点认为定建租赁合同无效，主要理由是：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条也规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。因定建租赁合同签署时尚未办理施工报建手续，有时甚至地产商尚未取得土地使用权，根据前述司法解释的规定，当然无效。
另外一种观点认为，定建租赁合同并不违反法律法规的强制性规定，法律法规未禁止在取得房地产权证前签署租赁合同，定建租赁合同合法有效。
三、定建租赁合同效力分析
在分析定建租赁合同效力前，我们先看下定建租赁合同的法律性质。我们理解定建租赁合同不同于一般的房产租赁合同，两者至少有以下明显区别：
（1）定建租赁合同包括定向建造条款和租赁条款，因此，它所包含的法律关系并非单一的租赁法律关系；
（2）定建租赁合同签署时租赁物业尚不存在，需要根据定建租赁合同建造，待建造完成后交付给定建方，租赁期方才开始计算；
（3）定建租赁和预租也存在区别，因预租通常不包含定向建造的内容。
基于以上差别，我们理解定建租赁合同并非简单的租赁合同法律关系，定建租赁合同所构建的法律关系是一种非典型性、复合性法律关系。
因为定建租赁合同不同于租赁合同，我们理解，在判断定建租赁合同效力时不能简单地适用《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定[1]。对于该条规定，我们理解：
（1）该条针对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的违法建筑，目的是禁止违法建筑的租赁，而定制租赁合同中租赁物业尚未建设，称之为违法建筑明显不当；
（2）如果否定定建租赁合同的效力，将对定建租赁的一方或者双方当事人不公平。如因一方违约导致双方发生争议，诉至法院后，定建租赁合同被判无效，不仅非违约方合同预期目的无法实现，而且合同约定的违约救济措施也会因合同的无效而无法援引。
（3）如果否定定建租赁合同的效力，可能会发生地产商的道德风险。在定建租赁合同取得建设工程规划许可证本是地产商的重要合同义务，如果因地产商没有取得建设工程规划许可证这一重大违约导致合同无效，可能引发地产商的道德风险。
我们理解，只要定建租赁合同内容不违反法律法规，那么定建租赁合同整体应当有效，只是其中租赁有关条款因租赁物业尚未建成，不具备履行条件。
四、部分案例的裁判观点
1.法院裁判案例
我们检索了各地、各级法院关于定建租赁合同效力的裁判案例，下表列出了10个代表性法院判例。
编号
| 案例名称
| 裁判法院
| 案号
| 裁判观点
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|---|
1
| 惠州锦家五金电子有限公司与翁启航租赁合同纠纷案
| 广东省惠州市中级人民法院
| （2016）粤13民终1570号
| 因签订《工业厂房出租合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，应认定合同合法有效，双方未持异议，本院予以确认。
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2 | 东莞柏康装饰制品有限公司与梁家云房屋租赁合同纠纷案
| 广东省东莞市中级人民法院
| （2014）东中法民一终字第1626号
| 本院认为，原、被告双方在平等、自愿基础上陆续签订的三份租赁合同及之后达成的口头补充协议是双方真实意思表示，均合法有效。在2012年11月16日签订的租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该租赁合同合法有效，双方当事人都要按照合同约定全面履行自己的义务。
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3
| 翁启航与惠州锦家五金电子有限公司租赁合同纠纷案
| 广东省惠州市博罗县人民法院
| （2012）惠博法民一初字第772号
| 本院认为，原、被告双方协商签订《工业厂房出租合同（定向建造类）》，是双方真实意思表示，该合同合法有效，受法律保护，双方应自觉履行合同的义务。
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4 | 上海兰田实业有限公司与上海蒜康建筑装潢工程有限公司、上海申昕家建材市场经营管理有限公司房屋租赁合同纠纷案
| 上海市第一中级人民法院
| （2015）沪一中民二（民）终字第1282号
| 原审认为，双方签订的《房地产定向开发合作协议》、《租赁合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。
二审法院判决：“综上所述，原审法院所作判决，本院予以维持。”
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5 | 帝飞（北京）标牌有限责任公司与北京金伯利机械设备安装中心等租赁合同纠纷案
| 北京市第三中级人民法院
| （2014）三中民终字第05889号
| 在签订协议时租赁标的并未实际建设完成，协议中对租赁标的的具体内容及如何实现亦未明确予以约定，协议签订后双方又因条款约定不明产生纠纷致使无法达成一致签订正式租赁合同。
原审法院综合考虑上述情节，认定《厂房租赁协议》系预约合同，双方并未形成租赁合同法律关系，并无不当。
关于协议效力问题。根据已查明的事实，帝飞公司与金伯利中心所签《厂房租赁协议》并未违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，应属合法有效。
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6 | 浙江银泰投资有限公司、包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷案
| 中华人民共和国最高人民法院
| (2017)最高法民终171号
| 根据《房屋租赁合同》的约定，中冶公司的主要合同义务是按时交付符合合同约定要求的租赁物，银泰公司的主要合同义务是支付履约保证金及租金，双方的主要权利义务符合房屋租赁合同的特点。但《房屋租赁合同》签订时，作为租赁物的房屋尚未建成，因此属于对未来建成房屋的预租。关于房屋预租，在现行法律、行政法规没有规定的情形下，可参照适用有关房屋租赁的规定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》（2007年）第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，也是判断是否为合法建筑的标准。本案中，根据双方提交的证据以及一审法院向包头市规划局稀土高新区规划分局核实的情况可以认定，没有证据证明在一审庭审辩论结束之前，案涉地块建设项目已经取得了建设工程规划许可证，即《房屋租赁合同》约定的租赁物既未建成，也没有取得合法的建设手续，这种情形下，《房屋租赁合同》应当认定无效，一审判决对此认定并无不当，银泰公司关于此点的上诉理由不成立。
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7 | 南京利民机械有限责任公司与被申请人南京中机节能设备有限公司租赁合同纠纷案
| 江苏省南京市中级人民法院
| （2014）宁民申字第64号
| 本院认为，本案中被申请人中机公司虽在开工前对项目进行过备案，但仍未提供证据证明涉案房产已取得建设工程规划许可证或其他合法报建手续。
依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条 的规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。
故一审法院认定利民公司与中机公司所签订的租赁合同无效正确，并判决中机公司返还利民公司定金并无不当。
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8 | 中国邮政速递物流股份有限公司运城市分公司与被告陈运刚、陈洋、运城市波洋仓储信息服务有限公司确认合同无效纠纷案
| 运城市盐湖区人民法院
| 案号：（2017）晋0802民初3357号
| 本案双方的租赁合同，系采取的原告预付租金、被告根据原告要求建设仓库并出租给原告使用的方式，由于至本案法庭辩论终结，被告仍未能提供有效证据证明该仓库拥有合法有效的建设工程规划许可证，亦未能提供合法的土地使用权证明，不能证明该建筑物的合法性，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”，该条规定了以违法建筑物为标的物订立的房屋租赁合同无效。
所谓违法建筑物，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，具体包括违反了城乡规划规定的建筑物、构筑物以及违反临时建筑管理规定的临时建筑。
而本案所涉双层保温顶棚钢架结构正属于此类，故双方的租赁合同属无效合同。
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9 | 湖北腾丰实业有限公司与北京漂流木服饰有限公司租赁合同纠纷案
| 湖北省高级人民法院
| （2015）鄂民申字第01889号
| 本院认为:（一）涉案的《工业厂房及生活区租赁合同》，既有房屋出租的内容，也有按照承租人的要求建设房屋的内容，属于非典型性合同。
二审法院考虑到该合同的主要内容表现为租赁关系，因此定性为租赁合同并无不当，租赁合同的标的物为定向承建，即按照承租人的要求建设。
因租赁合同的标的物在建设中，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条 规定:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋，与承租人订立的租赁合同无效。
但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。
建设工程应该经过行政审批的程序，即使刘隔镇人民政府同意建设，也应该按照法定程序进行。
因涉案房屋至今未办理各项建房所需的许可证件，也无房屋产权证，二审法院依据上述规定，认定涉案《工业厂房及生活区租赁合同》为无效合同并无不当。
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10 | 邯郸市阳光超市有限公司与邯郸市翰松贸易有限公司租赁合同纠纷案
| 邯郸市丛台区人民法院
| （2018）冀0403民初3947号
| 本院认为，关于涉诉合同的性质问题。仓储服务合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。
租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
本案原、被告订立合同的名称为仓储服务合同，但根据合同内容，双方之间实为租赁法律关系。
关于涉诉合同的效力问题，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条 的规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但是在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。
至庭审之日，涉案仓库无建设工程许可证、无消防验收意见、无房产证，故涉案的租赁合同应认定为无效合同。
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2.对于法院判例的观察
通过不完全检索和分析，我们发现相关法院裁判案例呈现以下特点：
a.肯定性案例多于否定性案例
虽然上表分别列举了5个肯定定建租赁合同有效和5个否定定建合同有效的案例，但据不完全统计，我们发现，司法实践中肯定定建租赁合同有效的案例多于否定定建合同有效的案例。
b.案例呈现一定地域性特点
经过不完全检索和统计，我们发现司法实践中，广东、上海和北京三地案例中出现了更多肯定定建租赁合同有效的案例，而其他地区否定定建租赁合同有效的案例似乎更多。
c.最高人民法院案例否定了定建合同有效
经检索，发现有一例最高人民法院关于定建租赁合同是否有效的裁判案例，即上文表格中的浙江银泰投资有限公司与包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷案（“银泰中冶案”），最高人民法院在该案中否定了定建租赁合同的效力。
五、展望和建议
1.展望
在银泰中冶案中最高人民法院否定了定建租赁合同的效力，因该案裁判于2017年，可能会对今后地方各级法院裁判该类案件产生一定示范性影响。
2019年8月6日，最高人民法院民事审判第二庭发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿）（“《审判会议纪要》”），该纪要中提出“人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法认定合同效力，慎重认定合同无效”。定建租赁是广泛存在的一种交易模式，它的存在适合了经济形势，希望《审判会议纪要》正式颁布后，各级人民法院能够遵循其提出的“要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治”的精神，依法认定合同效力，慎重认定合同无效。
《审判会议纪要》征求意见稿中提出“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等欠缺有效要件的合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力。要通过课予当事人报批义务等方式，促成未生效合同生效”。在定建租赁交易中，取得建设工程规划许可证是重要合同义务，没有取得建设工程规划许可证是地产商的违约行为。希望《审判会议纪要》正式颁布后，各级人民法院能够遵循前述规定所体现的精神，将取得建设工程规划许可证视为地产商应当履行的重要合同义务、未履行该义务视为地产商的违约，而非将未取得建设工程规划许可证作为认定合同无效的理由。
2.建议
鉴于实践中有因基于未取得建设工程规划许可证而将定建租赁合同裁判为无效的案例，在有进一步明确的司法指导意见之前，我们建议，可采用以下签约方式：
(1)将定建租赁合同拆分为定建合同和租赁合同，先签署定建合同，同时将双方协商一致的租赁合同条款条件作为定建合同的附件，同时约定，在取得建设工程规划许可证后，双方基于附件中的格式另行签署租赁合同，任何一方拒绝按照预先商定的格式签署租赁合同将承担违约责任。
(2)将定建租赁合同拆分为定建合同和租赁合同，同时签署定建合同和租赁合同，但约定租赁合同取得建设工程规划许可证后生效。
文中备注：
[1]《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效
本文作者：
李德庭，德恒上海办公室业务合伙人、律师；李德庭律师专注于基础设施投资、能源及房地产领域的投资、开发、建设、融资及并购等。李律师了解基础设施、能源和房地产行业的特点和产业流程，谙熟国际国内通行的各类基础设施、能源和房地产项目的投融资架构。
邮箱：lidt@dehenglaw.com
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