九民之后再谈金融产品中第三方增信措施的法律性质

2020-01-16

《九民会议纪要》第91条首次确认了信托关系中第三方的差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等增信措施（以下简称“第三方增信措施”）的法律效力并规定从文件具体内容和案件事实情况的角度来认定第三方增信措施的法律性质，以此对司法实践中遇到的一些问题提出解决方案。但第91条的规则运用于实践中还是略显原则，不易于实操，关于第三方增信措施的法律性质实践中也存在较大争议，本文将结合相应的司法判例及民法典的最新修订动向对《九民会议纪要》第91条及第三方增信措施的法律性质进行再审视，以期对实践有所裨益。

一、《九民会议纪要》第91条的适用范围

《九民会议纪要》第七部分的标题为关于营业信托纠纷案件的审理，表面上看似乎这一章节仅适用于信托纠纷案件，但应注意第88条的规定^[1]，即其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，适用信托法等规定处理。

其中，“其他金融机构开展的资产管理业务”，根据金融管理部门联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）的规定，系指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构开展的资产管理业务，基于以上规定，其他金融机构开展的资产管理业务中的第三方增信措施也应纳入到《九民会议纪要》第91条规定中。

司法实践中，资产管理业务中的第三方增信措施的效力也已得到相应的认可，例如最高人民法院(2018)最高法民终667号判决及上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初46589号判决等。

二、第三方增信措施的法律性质

在判断第三方增信措施的法律性质时，建议引入特征判断标准来辨别其法律性质，同时，为掌握最新的司法实践，通过对最高院最新的裁判案件的检索，摘录代表性的裁判观点如下：

1.第三方增信措施认定为债务加入

2.第三方增信措施认定为保证担保

3.第三方增信措施的法律性质未予认定^[2]

上述判决可以看出，最高院在认定第三方增信措施的法律性质时，倾向于优先考虑是否构成保证或债务加入，若不构成，则根据合同内容及案件具体情况判定其法律性质及责任承担。

4.存疑推定为保证——《九民会议纪要》（征求意见稿）

《九民会议纪要》（征求意见稿）第91条^[3]对第三方增信措施规定了阶梯状的法律性质认定模式，即在当事人意思表示不明时推定为构成《担保法》第十七条、十八条规定的保证合同法律关系，若当事人举证证明或者依据案件事实情况判断不属于保证合同法律关系，则依据合同约定的内容确定相应的责任承担。这符合传统“存疑推定为保证”的理论，即“按德国民法教义学总结出的解释规则，如果意思表示系债务加入抑或保证有疑义时，其解释结果一般都是保证”。^[4]

5.存疑推定为保证或债务加入——《九民会议纪要》

《九民会议纪要》第91条^[5]弱化了征求意见稿中阶梯状的法律性质认定模式，除了认定为保证之外，还强调要根据第三方增信措施的具体内容和案件事实情况综合判断其法律性质。这一观点疑为受最高院在（2018）最高法民终867号案件中对第三方增信措施认定的影响以及考虑到民法典合同篇草案（二次审议稿）在债法体系中创设性的加入了债务加入的规定^[6]，即在当事人意思表示不明时，除了解释为保证之外，在未来民法典体系中还可以解释为债务加入，若当事人举证证明或者依据案件事实情况判断不属于保证或债务加入，则依据合同具体内容及案件事实情况确定相应的责任承担。

三、第三方增信措施的决议要件

1.决议要件的适用范围

《九民会议纪要》在第二部分“关于公司纠纷案件的审理”的第（六）章“关于公司为他人提供担保”共计用7条内容来专门规定公司对外担保所应履行的决议要件，第三方增信措施构成担保的也应当履行决议要件，本文不予赘述。

但容易忽略的为在认定第三方增信措施构成债务加入的情况下，是否需要履行内部表决程序？对此九民纪要第23条^[7]专门规定债务加入准用担保规则，即债务加入同样需要履行内部表决程序。

此外，不属于保证或债务加入的第三方增信措施，是否需要内部表决程序暂无定论，但纪要并未明确将这种新型担保模式排除在外，故在监管趋严的情况下，未来不排除这一部分也被纳入对外担保的规则体系之中。

2.决议要件的例外情形

《九民会议纪要》第19条明确对外担保决议要件例外的情形，但对于第二点“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”规定的不甚明确，对此我们发现上海金融法院已存有相应的司法实践，具体如下：

参考以上判决，我们认为对于“直接或者间接控制”可以依据《公司法》第216条关于控股股东和实际控制人的规定进行解释及论证。

3.未取得决议的法律后果

对于未取得决议的第三方增信措施的法律后果，《九民会议纪要》第20条明确规定为担保或者债务加入合同无效，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理，具体为：

对此，民法典合同篇草案（二次审议稿）第472条^[8]继承了担保法司法解释的规定，保证合同无效后的责任承担仍规定适用过错原则。

四、实践中还应注意的问题

1.保底或刚兑条款无效

《九民会议纪要》则直接规定了保底或者刚兑条款无效，其机理是通过《九民会议纪要》第31条规定，确定违反涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗等规章的合同无效，进而在第92条规定含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款属于违反涉及金融安全的规章（参考银发〔2018〕106号文）而无效。

2.保证人的先诉抗辩权

另外需要注意的是，民法典合同篇草案（二次审议稿）第476条规定^[9]，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。这一立法推翻了担保法第19条关于约定不明确按照连带责任保证承担保证责任的规定。也即在第三人增信措施未约定构成何种保证的情况下，可能被推定为一般保证，导致保证人根据民法典合同篇草案（二次审议稿）第477条的规定^[10]享有先诉抗辩权，如下图所示：

五、结语

在金融产品的设计过程中，除了必须满足监管需要外，更应将条款内容置于司法实践中予以检验，特别是在《九民会议纪要》及民法典（草案）等推动的改革浪潮中，更应该量体裁衣、规避风险，与时俱进设计合规的金融产品，以防止自身权益受损。

—  参考文献  —

[1]《九民会议纪要》第88条规定：根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。
[2]类似的还有上海市第一中级人民法院（2018)沪01民初1075号判决及上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初46589号判决。
[3]《九民会议纪要》（征求意见稿）第91条：当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和担保法司法解释的相关规定，确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。
[4]王吉中：《债务加入与保证之辨析——从差异比较、意思表示解释与法律适用出发》，载《研究生法学》2015年12月，第30卷第6期。
[5]《九民会议纪要》第91条：信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
[6]民法典合同篇草案（二次审议稿）第344条规定：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,债权人在合理期限内未明确表示拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务，参见2019年12月28日《民法典（草案）征求意见稿》第552条。
[7]《九民会议纪要》第23条：法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
[8]参见2019年12月28日《民法典（草案）征求意见稿》第682条。
[9]参见2019年12月28日《民法典（草案）征求意见稿》第686条。
[10]参见2019年12月28日《民法典（草案）征求意见稿》第687条。

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