违法发放贷款罪或是信托公司的雷区

2020-06-15

6月5日晚间，安信信托股份有限公司（以下简称“安信信托”）公告称，“今日收到实际控制人高天国家属的通知，高天国因涉嫌违法发放贷款罪，被上海市公安局刑事拘留，相关事项尚待公安机关进一步调查。”

银行金融业是现代经济的核心，信贷业务作为其中重要的一环，对于调节、保障整个国民经济的正常运行具有重要作用。在融资需求日益旺盛的背景下，违法发放贷款罪也成为金融机构信贷人员的雷区，一旦踩雷，不仅将给金融机构、投资者带来巨大损失，涉案人员和单位也要承担相应的刑事责任。那么何为违法发放贷款罪？构成本罪需要符合哪些要件？刑法对违法发放贷款罪的行为人又是如何定罪量刑？笔者将对此一一分析。

一、违法发放贷款罪的立法演变

1979年《刑法》并未对违法发放贷款的犯罪行为设置专门的罪名，对该行为一般以玩忽职守罪定罪处罚。1987年最高人民检察院颁布《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》，分别从13个方面对玩忽职守罪进行规定，意见中明确规定了四种信贷工作方面的玩忽职守行为。

随着改革开放的深入，金融犯罪活动日益猖獗，为维持社会主义市场经济秩序，我国金融领域立法不断完善。1995 年颁布实施的《商业银行法》，是首次从法律层面上对商业银行贷款进行限制性规定；1995 年颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，第9条明确将违法发放贷款和违法向关系人发放贷款的行为规定为犯罪行为，这是我国首次以法律的形式明文规定违法发放贷款的犯罪行为。

1997 年《刑法》修订，对《关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定》第 9 条全盘吸收，在第186条对违法发放贷款罪和违法向关系人发放贷款罪进行了具体规定。2006 年《刑法修正案（六）》对违法发放贷款罪进行了重大修改：取消了违法向关系人发放贷款罪，将违法向关系人发放贷款罪并入违法发放贷款罪，并作为该罪的一个从重情节；同时设置单位犯罪。2007 年最高人民检察院和最高人民法院联合公布的《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（三）》，正式确立了违法发放贷款罪这一罪名，取消了原来违法向关系人发放贷款罪这一罪名，与此同时，违法发放贷款罪的概念还有构成要件都发生了颠覆性的变化。

二、违法发放贷款罪的构成要件

根据《刑法》第186条规定，违法发放贷款罪是指“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的”行为，单位也可以构成本罪。具体来讲，成立违法发放贷款罪，需要同时符合以下主客观要件。

（一）客观构成要件

1.犯罪主体：银行或者其他金融机构及其工作人员

违法发放贷款罪的主体，是特殊主体，为银行或者其他金融机构工作人员，单位也能构成本罪。

单位犯罪的主体是指银行或者其他金融机构，具体包括各商业银行、政策性银行、农村合作银行、农村信用合作社、城市信用合作社、村镇银行、贷款公司等具有贷款业务资格的金融机构，不具备发放贷款资质的金融机构不是本罪的适格主体。根据《刑法》第186条规定，单位犯违法发放贷款罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照违法发放贷款罪定罪处罚。而根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号），所谓的“直接负责的主管人员”，则是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人；“其他直接责任人员”，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

自然人主体是指前述单位主体中从事贷款业务活动的信贷人员。具体包括行长（董事长、主任、总经理）、主管信贷工作的副行长（副董事长、副主任、副总经理）、具体负责信贷业务的部门经理、贷款调查评估人员、贷款审查人员等。

2.犯罪结果：数额巨大或者造成重大损失

数额巨大或造成重大损失则是本罪成立的重要限制性条件（罪量要件或犯罪结果），表明违法放贷行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，违法发放贷款行为至少须满足这两个限制性条件之一才能构成本罪。

根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四十二条，银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法发放贷款，数额在100万元以上的；（二）违法发放贷款，造成直接经济损失在20万元以上的。

关于违法发放贷款损失的界定在司法实务中有三种观点，第一种观点认为，只要约定的贷款还款日期到期，借款人不能归还贷款，就应认定违法行为造成了贷款损失；第二种观点认为，违法发放贷款案判决前，贷款没归还的就应认定造成了损失；第三种观点认为，对逾期贷款穷尽了法律手段后仍未收回才算损失。鉴于对于损失的界定时间没有定论，所以给司法机关是否立案追诉带来判断的难点，司法机关也常以没有造成损失的证据为由不予立案。

根据2007年《公安部经济犯罪侦查局关于对违法发放贷款案件中损失认定问题的批复》，“在案件侦办过程中，如有证据证明犯罪嫌疑人实施了违法、违规发放贷款的行为，只要发生贷款已无法收回的情况且达到追诉标准的，就应视为《刑法》第一百八十六条所规定的造成损失。案中提及的未到期贷款及其利息，如确定不能追回，应视为犯罪损失。”可见，违法发放贷款损失认定的重点在于“确定无法收回”而非“逾期收回”。客观上看，就任何一笔贷款而言，都存在正常的因企业经营风险而导致的贷款逾期回收的风险，但并非所有逾期贷款均无法收回而成为损失贷款，如果银行未经诉讼或仲裁等法律程序即将逾期贷款认定为贷款损失，入罪标准过于随意和主观。同时，根据《中华人民银行文件》（银发〔1998〕151号）第二章第四条对“损失贷款”的界定：“在采取所有可能的措施和一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回的，或只能收回极少部分”的，为损失贷款。因此，对于贷款损失的界定应当采取第三种观点，对逾期贷款穷尽了必要的法律手段后仍未收回的才算损失。

3.犯罪行为：违反国家规定发放贷款

违法发放贷款罪，要求行为人在客观上实施了违反国家规定发放贷款的行为。具体包含以下两个要素：1. 违反国家规定；2. 发放贷款。

（1）国家规定

“违反国家规定”是构成违法发放贷款罪的必要构成要件，也是认定行为构成犯罪的前提性要件。判断行为人的行为是否属于违反国家规定发放贷款的犯罪行为，必须要厘清“国家规定”的含义和范围。

根据我国《刑法》第96条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决议，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从该规定可以看出，所谓“国家规定”，包括全国人民代表大会及其常务委员会的规定和国务院的规定。

具体到违法发放贷款罪中的“违反国家规定”是指违法下列规定：

①国家法律层面涉及银行等金融机构发放贷款的规定。

在国家法律层面上涉及银行发放贷款的规定主要有：《商业银行法》第三十五条至第四十一条、第七十四条，《银行业监督管理法》第四十五条，《金融违法行为处罚办法》第十六条 。上述条款分别对商业银行贷款的审查、审批、担保方式、借款合同的签订、借款用途、利率等作了的规定；对银行业金融机构的违法行为和处罚方式作了具体规定；规定了金融机构办理贷款业务中出现的违规行为及相应处罚方式，指明了在何种情形下才被追究刑事责任。

②部门规章层面涉及银行等金融机构发放贷款的规定。

主管机关部门规章层面上涉及银行发放贷款的规定主要包括：《个人贷款管理暂行办法》（2010 年2 月12日，中国银行业监督管理委员会发布施行）；《流动资金贷款管理暂行办法》（2010 年2 月12 日，中国银行业监督管理委员会发布施行）；《贷款通则》（中国人民银行1996 年6 月28 日发布）。主要规定了银行贷款发放的条件，贷款审查的方式、程序以及贷后管理和防范贷款风险的方法，是对国家法律、法规规定的进一步细化。2002年，中国人民银行依照国务院授权公布的《信托投资公司管理办法》第十条明确规定“中国人民银行依照法律、行政法规和本办法对信托投资公司及其业务实施监督和管理”。中国人民银行有权对银行和信托投资公司实施监管。因此，上述规定当然也适用于对信托公司贷款业务的监管。

对于上述人民银行发布的一系列规定，从表面理解看不属于违法发放贷款中所称的“法”。但笔者梳理实务中的大量判例，却得出了相反的结论。例如，在“杨鑫违法发放贷款罪驳回申诉通知书”中，江苏省高院明确指出：“申诉人的行为违反了《贷款通则》规定的严格审查义务，属于违反国家规定。”因此，如果部门规章和地方性行政措施是根据法律、行政法规，对于金融机构发放贷款所作出的一些细则上的规定，同样属于本罪中“法”的范畴。

（2）违反国家规定发放贷款

违反国家规定发放贷款行为则是本罪的实行行为，也是该罪的最核心要件。

违反国家规定发放贷款即违反前述国家法律、部门规章规定的条件、程序等发放贷款的行为。在实践中主要表现为：依法应对借款人是否符合有关贷款的条件进行审查而不审查；依法应对借款人的信用等级、贷款的用途进行审查而不审查；依法应对借款的安全性、合法性、赢利性进行调查、评估却不调查、评估；依法应当要求借款人提供担保而未提供，或者未对担保物进行审查；明知申请借款人不符合条件，仍然向其发放贷款等等。 

此外，根据《商业银行法》第四十条，商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。“关系人”是指：（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。行为人违反《商业银行法》向关系人发放贷款的行为，同样构成违法发放贷款罪。

对于涉及信托公司的违法发放贷款行为，在被动管理型的信托中，由于委托人自行负责前期尽职调查及存续期间信托财产管理，自愿承担信托投资风险，受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，不承担积极主动管理职责的信托业务。即便事后发现融资方的推介材料与该公司的经营状况不符，信托公司对此也没有责任，由委托人风险自担。

但是，在主动管理的资产管理项目中，受托人即信托公司对委托人有着很高的义务要求：信托公司应该对业务资料进行实质性审查，对项目调查评估，对所提报的所有任务材料真实、完整、有效性负责，承担调查失误、评估失准和认证失事的责任，还负责业务跟踪管理及检查和清收工作，承担检查失误和跟踪失利的责任。相应的，如果工作人员主要依靠书面尽职调查，未核实材料真伪；现场尽调不全面、走过程，敷衍了事；未对影响公司资信状况的重大风险要素进行全面核实的情况下出具《尽职调查报告》；未妥善对待风控部门的评审意见等等，则有可能构成违法发放贷款罪。

4.单位犯罪的认定

2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”同时参考2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十八条条第一款规定：“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”可见，构成违法发放贷款罪单位犯罪，除了要求发放贷款必须是以单位名义、体现单位意志之外，贷款行为还必须是要为单位谋取不正当利益，或者违法所得归单位所有。

（二）主观构成要件

司法实践中，一般认为违法发放贷款罪的主观构成要件为故意，即行为人明知自己发放贷款行为的“违法”且“数额巨大”，可能造成重大损失的后果。

有观点主张，本罪的一般罪过形式应为过失，因为行为人在违法发放贷款的时候，对重大损失结果属于应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信自己的行为不会导致重大损失的产生。但违法发放贷款罪的行为人作为金融从业人员，明知法律赋予其合法发放贷款的特定职责，并且明知自己发放贷款的行为不当地违反了这一法定职责，那么没有理由认为他对自己行为可能产生的损失后果完全无法预见乃至持反对态度，即使他并非希望危害结果发生，也至少是放任该结果发生。

当然，本罪行为人主观心态一般为间接故意，如果行为人在违法发放贷款的过程中积极追求损害结果的发生，则需要考虑其行为是否构成合同诈骗罪或贷款诈骗罪。

三、违法发放贷款罪的量刑

对于违法发放贷款罪的量刑，根据《刑法》第186条之规定：

自然人违法发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。违法向关系人发放贷款的，从重处罚。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述对个人犯罪的规定处罚。

四、违法发放贷款的典型案例

案例一 杨鑫违法发放贷款案

【裁判要旨】

信托公司项目负责人对贷款项目未进行深入的先期调查，在贷款人提供的数据存在虚报可能的情况下，违反公司操作规程，指导他人对尽职调查报告加以修改并审核，没有充分核实还款能力，放任资产虚假抵押，未履行尽职调查义务致使信托公司发放信托贷款数额巨大，且该笔贷款无法收回，信托公司项目负责人其行为构成违法发放贷款罪。

【基本案情】

1.2011年9月至2012年2月，贷款企业甲公司（以下简称“贷款企业”）法定代表人秦某以公司名义向某信托公司申请信托贷款，出于获取贷款的目的，伪造了项目土地及房屋抵押他项权证并送至信托公司。

2.杨某作为信托公司业务总经理，未履行对该项目的尽职调查职责，未按照规定办理抵押登记手续，致使信托公司于2011年11月、2012年2月两次向贷款企业发放信托贷款共计5亿元，并致使该笔贷款至今无法收回。

3.2014年6月9日，杨某因涉嫌违法发放贷款罪等被刑事拘留。

4.一审法院判决杨某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。二审法院判决驳回上诉，维持原判。2018年，江苏高院驳回再审申诉。

【裁判理由】

江苏高院认为：

《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款的规定，“银行和其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款”，这里的违反国家规定，根据《中华人民共和国刑法》第九十六条的规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

从国家对信托监管的历程看，2001年10月1日《中华人民共和国信托法》开始实施，信托业纳入法制化轨道，2001年12月29日国务院下发了《关于<中华人民共和国信托法>公布执行后有关问题的通知》（国办发【2001】101号）第二条规定，“在国务院制定《信托机构管理条例》之前，按人民银行、证监会依据《信托法》制定的有关管理办法执行。人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。”

因此，2001年国务院已经授权中国人民银行负责对信托投资公司实施监督管理。国办发【2001】101号文件即为《中华人民共和国刑法》第九十六条规定的“国家规定”。

2002年，中国人民银行依照国务院授权公布的《信托投资公司管理办法》第十条明确规定“中国人民银行依照法律、行政法规和本办法对信托投资公司及其业务实施监督和管理”。中国人民银行有权对银行和信托投资公司实施监管。

因此，中国人民银行制定的《贷款通则》当然也适用于对信托公司贷款业务的监管。虽然2003年国务院机构改革成立银监会，对银行业和非银金融业务改由银监会实施监管，但对《贷款通则》的适用不因国务院金融机构监管部门的改革而改变。各商业银行和从事贷款行业的非银金融机构仍然必须遵守《贷款通则》的规定。

《贷款通则》第十条的规定，“除委托贷款外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保。贷款人应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”。

本案中，杨某行为违反了《贷款通则》规定的严格审查义务，属于违反国家规定。

1.杨某作为信托公司棚户区改造集合资金信托计划项目负责人，负有对该信托项目的开发筛选、初步调研和立项、尽职调查、以及信托项目的经营管理等职责。

2.在对该项目未进行深入的先期调研，在明知贷款企业以同样的建设项目在其他信托公司申请贷款未获通过、贷款企业提供的数据存在虚报可能的情况下，违反公司操作规程，指导他人对尽职调查报告加以修改并审核,没有充分核实甲公司的还款能力，放任了贷款企业资产虚假抵押，使其符合贷款条件，达到信托公司上会审批的要求，是造成信托公司错误发放贷款的主要原因。

故此杨某提出的申诉理由不能成立，江苏高院不予采纳。

案例二 吉林信托前员工违法发放贷款案

【裁判要旨】

如果信托资金被用于发放贷款，信托公司工作人员疏忽大意，未能细致、谨慎、勤勉地对融资人的经营和资信状况进行调查核实，未对融资方的申请材料的真实性进行适当的调查，导致信托资金损失数额巨大的，信托公司工作人员将构成违法发放贷款罪。

【基本案情】

吉林信托公司为国有控股有限责任公司，是经国家银行业监督部门批准设立的经营信托业务的非银行金融机构。2011年1月至2012年11月期间，安某任吉林信托某部门经理，王某为该公司同一部门职员。

2011年6月，南山公司法定代表人戴某在南山公司资不抵债、不符合贷款条件的情况下，以公司扩大生产规模、新上环保型石灰窑项目为由，伪造采矿权评估报告书、新建项目资本验资报告书、审计报告、应收账款明细等虚假融资材料，向吉林信托申请融资1.5亿元。

安某、王某所在的业务部门为南山项目的业务实施部门，安某、王某负责对项目进行事前实质性审查。二人未认真履行审查义务，对南山公司提供的贷款资料未进行实质调查，即出具了同意发放贷款的尽职调查报告，在公司合规部门提出审查意见后，仍不履行审查义务，向南山公司发放融资款1.5亿元，戴某将此笔贷款用于支付高额好处费及偿还巨额欠款。之后，安某、王某被刑事立案调查。

【裁判理由】

安某、王某未认真履行审查义务，对南山公司提供的贷款资料未进行实质调查，即出具了同意发放贷款的尽职调查报告，在公司合规部门提出审查意见后，仍不履行审查义务，向南山公司发放融资款1.5亿元……二人作为金融机构工作人员，未按国家规定严格履行贷款业务审查职责，未对贷款申请材料真实性进行调查，违法发放贷款数额巨大，其行为构成违法发放贷款罪。

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