挂靠情形下的实际施工人主张工程款的破局思考（一）
2021-07-26
导读：债权具有相对性，债权人只能向与其有相对性的债务人主张债权。在建设工程领域，不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益及社会公共利益，因此，建设工程施工合同纠纷是突破合同相对性较多的领域。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（下称《2021年解释》）第43条规定基于保护处于弱势地位的建筑工人权益之目的，突破了债的相对性，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利。同时，为平衡各方当事人利益，对发包人责任进行了限制，即发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，以及只有两类实际施工人即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益得以适用该规定，而对于挂靠人的权益保护问题未涉及。
因此，在《2021年解释》无明文规定挂靠人可以发包人为被告主张权利情况下，对挂靠人提起对发包人诉讼的有关问题，笔者认为有必要对此整理分析，与大家共议。
一、什么是挂靠？什么是实际施工人？
1、关于挂靠的识别和认定
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（住建部2019年1月3日发布）第9条第1款规定，“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”，第2款规定，“前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。据此，建筑行业的挂靠，一般是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。工程挂靠的准确法律术语叫作“借用资质”[1]。借用资质与挂靠的法律性质相同。
不论是从司法层面还是行政管理角度，挂靠都是被绝对禁止的。事实上，尽管我国制定了体系复杂的建筑资质管理制度，实行严格的市场准入制度。但是，由于建筑市场的发育不完善，市场主体的逐利性，为了获取较为丰厚的建筑行业收益，“挂靠”就应运而生了。因为挂靠是一种违法行为，不为法律所保护，因此，挂靠人与被挂靠人会采取多种方式掩盖、混淆这种行为，如“挂靠协议往往使用规避法律禁止性规定的名称和用语，将挂靠协议表述为项目承包协议、项目管理责任书、内部承包协议”[2]，使得挂靠有相当高的隐蔽性。一般来说，在挂靠期间，挂靠人与被挂靠人存在共同利益，只有挂靠行为危及了各自利益，才会将挂靠公之于众。因此，要准确判定挂靠行为并非易事。
从司法层面来看，最高院并未规定挂靠如何认定，但部分地方高院以指导性意见的形式，结合审判实践，探索出了一些认定标准。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第2条规定，“具有下列情形之一的，应当认定为‘挂靠’行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。”
尽管各地高院认定“挂靠”规定各不相同，但主要特征可以归纳为两点：一是挂靠人没有资质或超越资质，且与被挂靠人没有劳动或隶属关系，而是独立经营、自负盈亏；二是挂靠人为了规避资质许可限制，而以具有相应资质的被挂靠人的名义承揽工程。至于挂靠人与被挂靠人之间有无产权关系、挂靠人是不是被挂靠人的工作人员、挂靠人是否向被挂靠人缴纳管理费，都不影响挂靠的认定[3]。
2、关于实际施工人的认定
（1）《建工司法解释》中关于实际施工人的内涵
实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体。我国原《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》以及现行的《民法典》等均无“实际施工人”的相关规定。最早使用“实际施工人”概念的是最高院于2004年10月25日颁布的《建工司法解释（一）》（法释〔2004〕14号）（下称《2004年解释》），该解释第1条（《2021年解释》第1条）、第4条、第25条（《2021年解释》第15条）、第26条（《2021年解释》第43条）四个条文规定了实际施工人。第1条与第4条规定的实际施工人是借用资质的挂靠人。第25条规定的实际施工人是与总承包人、分包人并列的概念，原《合同法》第272条（《民法典》第791条）规定了总承包人，根据该条规定，总承包人不是建设工程施工合同的承包人，更不是转承包人或分包合同的承包人；分包人是《合同法》第272条的分包单位，是合法的分包主体。因此，第25条规定的实际施工人专指转包和违法分包的承包人[4]。第26条规定的实际施工人与第25条一样，仅指转包和违法分包的承包人，不包括借用资质的挂靠人。
根据上述规定，实际施工人具备下述特点：
第一，实际施工人是实际履行承包人义务的人。既可能是对整个工程施工的人，也可能对工程部分进行施工的人。
第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或名义上的合同关系。否则，则属于承包人、施工人，没必要强调“实际”二字。
第三，实际施工人所签订的施工合同无效。
第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或出借资质的被挂靠人之间不存在劳动人事关系或劳务关系。住建部《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》规定，认定实际施工人是否为挂靠、转包的，就要求查明项目管理机构主要管理人员（项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）是否与施工单位存在合法的劳动合同，或有无建立劳动工资或社会养老保险关系。如果存在该等关系，那么，其参加建设工程施工就属于职务或劳务行为，而非履行承包合同关系，对外不能作为独立的主体向发包人、转包人或违法分包人主张工程价款债权。
（2）实际施工人的外延
最高院民一庭编著的《建工司法解释（二）理解与适用》一书中明确指出，实际施工人是无效合同的承包人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、以及借用资质与他人签订施工合同的单位或个人。显然，挂靠人应属于实际施工人的范畴。
在多层转包或分包情形下，根据《2021年解释》第43条规定，本条并未明确规定多层转包或违法分包中实际施工人的权利保护问题，但是，亦未排除对多层转包或违法分包中实际施工人的适用。司法实践中，多层转包或违法分包现象常见，从价值取向上，该种情形下实际施工人权利保护也涉及农民工权利的保护[5]。所以，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体[6]。
（3）实际施工人与施工人的关系
创设出“实际施工人”的概念，是为解决现实生活中大量直接负责工程项目实施的人员与发包人之间不存在合同关系或者该实施人与承包人一方所签合同多被认定无效情形下，那些发包人遭遇质量纠纷、实际建设工程项目的人如何主张工程款特别是工人工资等实际问题，遵循立法基本精神前提下，制定出的有特定含义的表述[7]。
在建设工程施工合同领域，对承包方的称谓通常是施工人。《民法典》涉及施工人的规定有两条。《民法典》第791条第1款规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”第801条规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”
《民法典》中“施工人”涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。需要指出的是，《民法典》中“施工人”身份的认可是以施工合同合法有效为前提，相关规定并不适用基于非法转包、违法分包关系形成的施工人。……为区别《民法典》规定的有合法身份的施工人，本解释（即《2021年解释》）使用了“实际施工人”的表述方式[8]。
二、转包、违法分包和挂靠如何区分？
关于转包，原《合同法》第272条第2款，《建设工程质量管理条例》第78条第3款，原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第13条，住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第6条，均对“转包”进行了规定。综合上述规定，转包是承包人与发包人签订工程施工合同后，将其承包的全部工程转包给第三人或将工程支解后以分包的名义分别转包给第三人，以包代管，不参加现场管理。建设工程合同的特殊性在于，工程质量与承包人的资质及缔约能力密不可分，如承包人将工程交由第三人施工，势必会对工程质量、工期造成影响，不仅损害发包人利益，亦可能损害社会公共利益。所以，转包为法律绝对禁止。
关于分包，从效力上，分为合法分包及违法分包。分包与转包不同，分包是承包人将其承包的部分工作交由第三人施工。关于违法分包，根据原《合同法》第272条第3款，《建设工程质量管理条例》第78条第2款以及住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第9条的规定，承包人将工程支解后以分包的名义分别转包给第三人，将工程分包给不具备相应资质的人，未经发包人同意分包，将主体结构工程（钢结构工程除外）分包，分包人将工程再分包等都属于违法分包。
关于挂靠，如上所述，是指借用资质的行为。
1、转包与挂靠的区分
在转包情况下，承包人先以自己的名义与发包人签署施工合同，之后再与第三人签署转包合同，将工程转给第三人施工；在签署施工合同时，发包人并不知晓工程实际由第三人完成。在挂靠情况下，挂靠人往往是真实的缔约人，施工合同实际上由挂靠人与发包人签署，只是因为实际挂靠人没有相应资质，为了规避法律规定借用有资质的施工企业与发包人签署施工合同；因此，在签署施工合同时，发包人知晓工程实际由挂靠人完成。
如上分析，转包是合同权利义务的概括转移，挂靠性质上属于借名经营。实践中，挂靠往往是以转包的形式出现，同时转包和挂靠的实际施工人都存在欠缺资质、与总承包人没有劳动关系或产权关系，转包人与被挂靠人一般也均以收取管理费的形式获取利益，因此两者往往难以区分[9]。一般来说，实务中区分二者主要从实际施工人介入工程项目的阶段（如投标）、实际施工人在项目中的地位和作用进行判断。
第一，考察实际施工人介入项目的阶段。转包中的实际施工人一般不参与招投标和订立总承包合同，其承包的工程一般是在总承包合同签订之后。而挂靠行为始于参与投标、订立合同之前；挂靠人借用资质后，通常从招标阶段开始介入，为获取项目，挂靠人不仅支出投标保证金、招标文件购置费等合法成本，通常也付出人情、金钱等违法成本。
第二，考察实际施工人在项目中的地位和作用。挂靠人一般从项目投标到合同签订就已经参与，直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，对订立合同有决定权，熟知发包人与承包人之间第一手合同关系且直接干预。而转包人通常是已经付出各项成本后将工程转包给他人施工，转包中的承包人（实际施工人）显然对于发承包人之间的权利义务关系了解程度不如挂靠人。
实践中，考虑到转包与挂靠存在交叉，二者在现实中不易区分，建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）后，对比此前的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）的相关规定即可发现，原先较多关于挂靠的规定改为转包规定，有证据证明属于挂靠或其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明是挂靠的，一般认定为转包。
2、转包与分包的区分
转包与分包的界限比较模糊，根据原《合同法》及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》规定，转包是以全部建设工程为标的，但如果包括主体在内的大部分工程以分包的形式承包，收取管理费而不进行实质管理的，应认定为转包。区分转包与分包，主要从法律限制、项目管理及承担责任三个方面进行判断。
第一，法律限制不同。如上所述，转包为法律绝对禁止，一律无效。而分包有合法与违法之分，根据《建筑法》第29条第1款、《招标投标法》第48条第2款规定，施工合同有约定或经发包人同意的，发包人可以将非主体、非关键性工作分包给其他人完成。
第二，工程项目管理不同。转包人只收取管理费，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任，对工程建设不提供任何技术和管理。专业分包中，总承包人需要独立完成主体结构工程，并对分包工程进行管理。
第三，承担责任方式不同。在分包中，根据《建筑法》第29条第2款、《建设工程质量管理条例》第27条规定，承包人与分包人就分包工程对发包人承担连带责任。在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任。
三、实际施工人的起诉方式？
根据《2021年解释》第43条第1款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应予受理。如前所述，实际施工人主要是转包和违法分包的承包人。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的两造，是合同的相对人[10]。
1、转包和违法分包情形下，实际施工人的起诉方式
在转包和违法分包情形下，存在三方当事人，有两个法律关系。一个是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；一个是承包人作为转包人或违法分包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系。实际施工人向发包人主张权利一般需要三个要件：（1）实际施工人对转包人或违法分包人具有债权，该债权有可能是工程款请求权，亦有可能是基于合同无效引起的赔偿损失请求权；（2）发包人欠付转包人或违法分包人工程款。转包合同或违法分包合同无效，并不导致发包人与承包人签订的施工合同无效。即便发承包双方签订的施工合同无效，在承包人与实际施工人所完成的工程质量合格的，承包人也有权依据《民法典》第793条之规定请求发包人参照合同约定支付工程款。（3）实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或违法分包人的工程款。如果超出，对超出的部分，实际施工人不能向发包人主张。
关于《2021年解释》第43条第2款规定的“欠付工程款”，应当是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款。关于发包人责任性质问题，司法实践中，通常判决与实际施工人有合同关系的转包人承担直接付款责任，同时判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任或补充责任，判决连带责任的居多。但根据《民法典》第178条规定，连带责任，由法律规定或当事人约定。因此，连带责任似法律依据不足。在此情形下，发包人的责任是共同责任、补充责任还是连带责任，在法理上争议极大。考虑本条款（第43条）的立法本意及特殊性，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当[11]。
2、挂靠情形下，实际施工人的起诉方式
《2021年解释》第43条规定延续了《2004年解释》第26条及《2018年解释》第24条的规定，只规定了两类实际施工人（转包及违法分包情形）的权益保护，而对于挂靠情形下的实际施工人权益保护问题未涉及。
对于实际施工人借用他人资质与发包人签订施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即被挂靠人与发包人签订施工合同；二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即挂靠人与发包人就施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第146条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”以及《2021年解释》第1条规定，在发包人订立施工合同时就知道或应当知道实际施工人借用资质的，施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行施工合同而形成的一系列法律关系，双方当事人之间会基于此产生债法上的请求权。质言之，施工合同无效，但工程质量合格，实际施工人可直接请求发包人参照合同约定支付工程款。不过，具体还需根据案件情况，综合各方证据，分析发包人是否对挂靠知情。知情与否，结果抑或不一样。
就此，下文将作详细论述，此处不再赘述。
▲图一：转包、违法分包及挂靠关系图
— 参考文献 —
[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第99页。
[2]周凯：《表见代理制度的司法适用》，载《人民司法》2011第7期，第71页。
[3]邬砚：《建设工程合同纠纷254个裁判规则深度解析》，法律出版社2019年3月第2版，第278页。
[4]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第178页。
[5]同[1]第503页。
[6]王勇：《建设工程施工合同纠纷实务解析》，法律出版社2019年5月第2版，第117页。
[7]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第1版，第159页。
[8]同[7]，第156-157页
[9]李玉生主编：《建设工程施工合同案件审理指南》（江苏法院类案审理指南丛书），人民法院出版社2019年1月第1版，第70页。
[10]同[7]，第447页。
[11]同[7]，第448-449页。
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