《新刑诉法解释》视野下分案审理的辩护困境与应对

2021-10-19

2021年3月1日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《新刑诉法解释》）施行，作为最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释，对辩护工作的影响十分重大。其中《新刑诉法解释》首次规定了人民法院对提起公诉案件的分（并）案处理规则，条款虽略显简单，却是生效的法律法规中少见的就分案审理作出的较有可行性的规范。鉴于实践中共同犯罪案件分案审理的现象较为普遍，且可能会对辩护工作产生不利的影响，笔者基于个人的办案经历，结合《新刑诉法解释》等相关新的法律法规、司法政策，提出对不利于辩护的分案审理的应对之策，以期对实务有所裨益。

一、共同犯罪案件分案审理的现实必要性

近年来，涉众型经济犯罪、新型犯罪、利用电信网络实施的犯罪等案件数量不断攀升，加之扫黑除恶专项斗争的开展，不乏单案被告人的人数有数百人，例如多家媒体冠以“被告人数安徽史上最多”的7.12特大跨境电信诈骗案，被控诈骗的被告人达79人。若将尚未进入审判程序的案件亦计算在内，则数量更为庞大，例如深圳警方侦破一起特大传销案，抓获422名犯罪嫌疑人^[1]。上述案件若作为一个案件审理，势必会加长诉讼周期，既影响庭审质量和效率，也会大大增加当事人及诉讼参与人的诉累。

此外，实践中还存在部分共同犯罪人在逃，共同犯罪的数个被告人因地域管辖、级别管辖、职能管辖等原因由不同的法院审理。

除了上述因素外，司法政策也会造成分案，如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第二十三条规定“人民检察院审查未成年人与成年人共同犯罪案件，一般应当将未成年人与成年人分案起诉。”

鉴上，在面对个别特殊的案件时，办案单位出于考核指标、办案压力、诉讼成本、刑事政策等因素的考量，无法做到共同犯罪案件一案起诉、一案审理，分案审理就成了一种无奈的现实选择。据确切可查的数据，2011年，全国检察机关共“另案处理”案件分别占公安机关移送审查起诉案件总件数、人数的13.13%、17.81%^[2]。

二、共同犯罪案件分案审理的司法现状与问题

如上所述，分案审理的原因大体上可以分为两类：一类是因客观原因而“被动”分案审理，如部分共同犯罪人在逃。另一类是因特殊的原因而“主动”分案审理，如被告人数量众多、“家庭型”的职务犯罪等。“被动”分案审理确因客观条件限制，不得不分，暂不予评判。本文着重讨论的是，因办案单位人为的原因“主动”分案的情形，继而产生的司法现状与问题。

《刑事诉讼法》第二百三十三条规定，共同犯罪案件中只要有一名被告人对一审判决提出上诉，二审法院都应当对全案进行审理，这一规定实质上延长了未上诉被告人的未决羁押期限。虽然未决羁押的期限可以折抵刑期，但是生效判决作出前被告人的刑事责任处于不确定的状态,其承受的心理压力是常人难以理解的。且未决羁押期间无法得到减刑或假释的奖励,对于那些不愿过多地在定罪、量刑上纠缠, 希望早日去监狱服刑, 力争减刑或假释的被告人来说，无休止的“被上诉”显然不是他们愿意看到的^[3]。因此，“主动”分案审理在诉讼经济、提高庭审质量和效率、避免司法资源浪费等方面存在优势。

与此同时，我们不得不注意到，“主动”分案审理在许多方面也存在弊病。笔者综合承办案件面临的现实情况，切身体会到不当的分案审理与现代刑事诉讼理念严重背离，影响对案件事实的审查，损害司法权威，主要体现在：

（一）共同犯罪案件分案审理的法律依据缺失、不成体系

1. 立法规范缺失

《刑事诉讼法》并没有针对分案审理的条款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》的第三条也仅就并案审理作出了原则性的规定，亦未有涉及分案审理的规范。换言之，在目前的法律体系中，并没有对办案单位能否分案、如何分案作出规定。

2. 司法解释的规定标准宽泛，随意性大

司法解释系对法律的解释，在法律尚未就分案审理作出规范的前提下，依法理，司法解释并不能突破法律的框架进行解释。

但现实情况是，所有关于分案审理的规定都散落在最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的各类司法解释中，例如《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等，且这些司法解释也仅作出了原则性的规定，例如《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》规定“分案应当遵循有利于案件顺利审判、有利于査明案件事实、有利于公正定罪量刑的基本原则”，但如何界定上述原则，并未细化。

在立法层面尚未就分案审理作出规定，司法解释的规范又较为笼统时，实践中办案单位分案的主观性和任意性均很强。

3. 救济渠道缺失

正如我国台湾学者所言：审判之合并与分离与否，不仅涉及原所认知之诉讼经济考量，与当事人诉讼权利之保障亦甚有关联^[4]。在办案单位决定分案审理后，作为利害关系方的被告人及其辩护人，既无选择权亦无法参与分案的过程，对于因分案审理造成的权利侵害，无救济渠道可循。笔者承办的“乔氏家族”涉嫌组织、领导黑社会性质组织案中，82名被告人被分成数个案件起诉和审理，被告人及辩护人均对此均提出了强烈异议，但限于“无法可依”，未能得到法院支持。

（二）前案裁判对后案事实认定的影响

重庆市第三中级人民法院在审理陈金权故意杀人案时，采信先前生效判决中关于陈金权的犯罪事实，并据此对其作出无期徒刑的判决^[5]，依据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零一条“在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：（二）人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实；”法院引证上级法院裁决和认可的事实，似无不当，但上述证据采信逻辑，构成审前预断，实践中就演变为后案法官奉行“拿来主义”，在绝大多数情况下肯定前案的既判力，完全照搬前案判决的事实认定、证据采信、法律适用，导致前后案判决趋于“一致化”。如此，便造成了分案审理情形下，后案虽未进入审判程序，但鉴于前案已经审结，对事实认定及法律适用已有判决，后案的辩护在实际上已失去了意义。

（三）前案裁判对后案量刑的影响

近年来，最高人民法院一直在致力推行量刑规范化，试图以此减少刑责不均衡的现象。不可否认的是，基于各地的治安状况，刑事司法政策，法官的业务素质、思维习惯、生活经验等因素，同一事实在不同地域、层级的法院作出差距较大的判决，在实践中是客观存在。《新刑诉法解释》第五百五十一条亦作出了“未成年人与成年人共同犯罪案件，由不同人民法院或者不同审判组织分别审理的，有关人民法院或者审判组织应当互相了解共同犯罪被告人的审判情况，注意全案的量刑平衡。”的善意提醒。

尤其值得我们注意的是，司法实践中，云南省对毒品犯罪的刑责要明显宽缓于浙江省，而如石化行业的“变名虚开”，有的法官理解为逃税，有的法官理解为虚开增值税专用发票，有的法官则认为无罪。在分案审理的情形下，前案的量刑幅度在很大程度上限制了后案的量刑区间，后案的承办法官在量刑时不得不考虑前案的裁判结果。

（四）分案审理的共同犯罪人的身份难认定

在个别情形下，控方为了达到成功追诉的目的，会“故意”分案起诉，由于分案审理中另案被告人不是本案中的当事人，实践中有些法院在审理中就将另案被告人的供述作为证人证言，与其他证人证言作为同一类型的证据使用^[6]，例如在引起社会广泛关注的李庄案中，一方面控方认为李庄的助手马晓军参与了教唆作伪证的行为，并对其采取了强制措施。另一方面马晓军并没有与李庄一同出庭受审,而是以证人的身份出现在庭审中，且马晓军的证言成为控方指控李庄有教唆作伪证意图的重要依据。

分案审理的共同犯罪人的身份是被告人，还是证人，理论界和实务界尚不能达成一致。《新刑诉法解释》第四章的第三节、第四节分别就证人的陈述、被告人的供述和辩解作出了完全不同的审查认定方式，分案审理的共同犯罪人的身份认定将直接决定证据审查与采信的思路。

若为被告人的身份，依据刑事诉讼法，其有权为自己聘请辩护人，若辩护人要求出庭辩护，该如何解决？若为证人的身份，则与证人的各项基本属性明显相背，且将分案审理的共同犯罪人认定为证人后，将会出现一个非常荒唐的现象。倘若AB实施共同犯罪，A认罪，B否认犯罪，无其他证据佐证，依据《刑事诉讼法》第五十五条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”之规定，在并案的情况下AB均无罪。在分案审理A作为证人的情况下，A案由于无其他证据佐证，A虽然作出有罪供述，仍将会被判无罪，B虽然否认犯罪，但鉴于有A的证言指证，极有可能会被判有罪。供认者被判无罪，否认者被判有罪之怪想，根源就在于对分案处理的共同犯罪人的身份认定出现偏差。

（五）侵害被告人及辩护人的诉讼权利

1. 剥夺被告人的对质权

《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第八条明确“同案被告人供述之间存在实质性差异的，法庭可以传唤有关被告人到庭对质”，在共同犯罪案件一案处理的情况下，同案被告人可以当庭对质;在分案处理的情况下，不能当庭对质，因为控方可能用一个被告人的陈述来证明又一被告人的犯罪事实，从而无法对质^[7]。

2. 剥夺辩护人对同案被告人的发问权

依据《刑事诉讼法》第一百九十一条，辩护人可以向被告人发问。通过庭审发问，辩护人可以向法庭展示辩点，揭露矛盾，但分案审理后，同案被告人不到庭，辩护人无法对其进行发问，亦无法当庭向其核实案件的相关细节，辩护人享有的对同案被告人的发问权被实际剥夺。

3. 剥夺被告人及其辩护人的质证权

笔者承办的分案审理的案件，控方均未严格依照“全案、全卷移送”原则移送全部证据材料，以至于辩护人无法查阅到指控的全部证据材料，再加之同案被告人庭审时的缺席，以致被告人及其辩护人无法对各类证据进行有效质证。

例如笔者承办的某虚开增值税专用发票案，开票方、受票方由中级、基层法院分案审理，开票方的涉案税额三千余万元，受票单位近百家，但控方仅提供了受票单位负责人的一份笔录，且唯一的一份口供制作的还极为简单，没有其他诸如银行账户明细等客观证据，被告人及其辩护人的质证权无从保障。

4. 违背“二审终审”原则

司法实践中，出于“公诉策略”、办案压力等因素的考量，控方将共同犯罪分案处理，将部分量刑情节未达到中级人民法院管辖标准的同案犯分案至基层人民法院审理，这种“刻意为之”的作法，严重违反了《新刑诉法解释》第十五条 “一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。”的规定，同时，造成了被移送至下一级人民法院审理的同案犯不服合议庭作出一审判决后的上诉失去了意义。

例如笔者承办的某非法集资案，控方将公司高管移送至中级人民法院提起公诉，将部分业务经理、业务员移送至该中级人民法院下辖的各基层人民法院提起公诉。在中级人民法院对事实认定、法律适用、量刑作出裁决的情况下，各基层人民法院再开庭审理。换言之，从犯尚未审理，主犯的判决就已作出，直接剥夺了在各基层人民法院审理的被告人的上诉权。

三、共同犯罪案件分案审理的辩护应对

可以预期的是，因共同犯罪案件分案审理引发的弊病会长期存在。究其原因，最根本的症结点在于，目前的法律制度尚不能构建起一套科学、务实，足以令各方满意的分案制度。面对这个客观现状，作为司法实践者的辩护人，应谋求在当下的法治环境中，运用生效的法律规定，应用辩护技能，争取当事人利益的最大化。笔者以承办案件的辩护经验为线索，结合《新刑诉法解释》，提出以下几条应对方法：

（一）以关联性为依据，提出书面申请，明确救济途径

《新刑诉法解释》要求以同案同审为原则、以分案审理为例外，分案审理应当以有利于保障庭审质量和效率为原则，分案审理不能随意为之，更不能通过分案审理的方式变相剥夺当事人质证权^[8]。《新刑诉法解释》第二百六十九条规定“审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。”辩护人可以刑事案件在实体上是否存在“关联性”作为判断依据^[9]，明确被告人及其辩护人对不当分案的异议，并向合议庭提出书面申请，要求分案审理的共同犯罪人出庭，参与法庭调查，接受被告人的对质及辩方的发问与质证。同时，要求合议庭以裁定形式作出，以便上诉。若合议庭不予允可，则应要求承办法官依职权通过庭后核查的方式，提审分案审理的共同犯罪人，核实相关矛盾与争议焦点，准确查明事实。

（二）旁听分案审理的共同犯罪人的庭审，掌握实时信息

依据刑事诉讼法，公开审理的案件，公民可以旁听。《人民法院法庭规则》第九条列举的不得旁听人员仅限“（一）证人、鉴定人以及准备出庭提出意见的有专门知识的人；（二）未获得人民法院批准的未成年人；（三）拒绝接受安全检查的人；（四）醉酒的人、精神病人或其他精神状态异常的人；（五）其他有可能危害法庭安全或妨害法庭秩序的人”，显然同案犯的辩护人并不在上述不得旁听人员之列。通过旁听庭审，辩护人可以了解控方指控的逻辑与依据，知悉证据种类与内容，实时掌握分案审理的共同犯罪人在庭审中的供述与辩解，从而在己方庭审中有针对性的对证据发表意见。

（三）通过法院公开网查阅或申请调取庭审同步录音录像、裁判文书

若辩护人无法旁听分案审理的共同犯罪人的庭审，可以通过中国庭审公开网或其他公共媒体查阅庭审的同步录音录像、裁判文书，或依据《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第十一条“当事人、辩护律师、诉讼代理人等可以依照规定复制录音或者刻录庭审录音录像”之规定，向人民法院申请调取。

（四）全面广度思维，避免就案办案

鉴于分案审理的特殊性，众多因素都会影响到案件的审理结果，如上下级法院对案件的不同裁判思路、刑事司法政策的调整等，辩护人不能仅顾着承办案件本身，应站在更高的视角审视全案，从全案辩护的角度制定辩护思路，展开辩护工作，并与相关联的承办人保持常态沟通，积极创造各种有利条件。

四、展望

笔者在承办共同犯罪案件分案审理的过程中，面对分案审理后残缺不全的证据材料，及无法贯彻“直接、言辞”原则与同案被告人对质，对其进行发问、质证时，欲向合议庭提出因分案审理继而造成大量程序、实体问题但却尴尬的发觉“无法可依”后，充满了深深的无奈。刑事案件分案审理权作为人民法院的一项权力，并非可以不受限制地任意行使，而必须在符合特定条件的情形下才能行使^[10]，在《新刑诉法解释》颁布的大背景中，在以庭审为中心的改革不断深入的趋势下，期待睿智的检察官、法官通过个案的努力，尽量缓解因分案审理对被告人及辩护人诉讼权利造成的侵害，更期待立法者尽快构建出一套适合国情的分案制度，从法律政策上解决这一顽疾。期待着！

—  参考文献  —

[1]http://www.xinhuanet.com/legal/2018-07/05/c_1123085087.htm，新华网，最后访问日期2021年4月2日。

[2]元明、张庆彬、黄刚：“另案处理”案件存在的问题及对策，《人民检察》2013 年第 6期。

[3]余敏：共同犯罪的分案审理机制研究，《尊重司法规律与刑事法律适用研究（下）——全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》。

[4]许炎灶：《论合并与分离审判》，台湾大学法律学研究所2005年硕士论文。

[5]重庆市第三中级人民法院在（2003）渝三中法刑初字第36号刑事附带民事判决书写到“经查，证人胡刚、胡泽模、蒋毅、唐小刚均证实，被告人陈金权邀约并指使他们杀人。这一事实，也得到了本院（2001）渝三中法刑初字第61号刑事附带民事判决和重庆市高级人民法院(2001) 渝高法刑终字第479号刑事裁定予以确认。故其(陈金权) 辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。”重庆市高级人民法院在(2005)渝高法刑终字第19号判决书中做出维持一审法院刑事部分判决的裁决。

[6]赵学军：未成年人与成年人共同犯罪分案审理制度的程序规制——兼论公正与效率的价值平衡，《青少年犯罪问题》2009 年第1期。

[7]李璐、刘湘廉：论共同犯罪案件的分案，《内蒙古农业大学学报( 社会科学版)》 2013 年第3期。

[8]起草小组解读：《刑事诉法解释》理解与适用，《人民司法》2021年第7期。

[9]张泽涛：刑事案件分案审理程序研究——以关联性为主线，《中国法学》2010年第5期。

[10]王飞跃、丁念红：论刑事案件分案审理，《中南大学学报》2007 年第 6 期。

本文作者：