建设工程监理合同纠纷能否适用建设工程施工合同纠纷的有关规定审理

2021-11-23

引言

工程监理本质上是一种有偿的建设工程咨询服务，具有相应资质的监理单位受建设单位的委托，对施工组织设计中的安全技术措施、专项施工方案、工程质量是否符合工程建设强制标准进行审查等工作。实务中，审理建设工程监理合同纠纷能否适用建设工程施工合同纠纷的相关制度审查监理合同效力，并作为监理人向发包人主张支付监理费的请求权基础存在较大争议。

肯定观点认为：

1.建设工程施工合同纠纷的范围可以扩大，包含建设工程监理合同纠纷。或者至少二者共同属于上级案由，即建设工程合同纠纷都可以适用建设工程施工合同纠纷相关制度。

2.若监理合同无效的情形符合《建设工程施工合同司法解释》规定的条件，即可适用该解释审理监理合同效力。

3.监理行为系与工程建设密切相关的服务，属于广义的建设工程类合同，因此可以作为监理人主张支付监理费的请求权基础。

否定观点认为：

1.建设工程施工合同纠纷于建设工程监理合同纠纷共同属于建设工程合同纠纷的第四级案由，二者是并列关系，其他第四级案由不能参照适用建设工程施工合同纠纷的有关规定。

2.在审查监理合同效力时，应在考察监理合同是否违反法律、行政法规强制性规定的基础上进行判断，不能适用施工合同纠纷的司法解释。

3.监理合同无效后，监理人主张支付监理费的请求权基础只能是合同无效后的返还请求权。并且，在挂靠监理的案件中，实际监理人更不能依《建设工程施工合同司法解释》突破合同相对性，向发包人主张支付监理费。

本文围绕以上三个争议焦点，结合最高人民法院、各地方高级人民法院的已生效裁判文书，从监理合同纠纷和施工合同纠纷的案由关系、二者的合同性质、监理人向发包人主张支付监理费的请求权基础等角度进行论证，旨在探讨建设工程监理合同纠纷能否适用建设工程施工合同纠纷的有关规定审理。

问提清单

1. 能否因为施工合同纠纷与监理合同纠纷共同并列隶属于上级案由（建设工程合同纠纷），在审理中共同适用建设工程施工合同相关制度？

2. 能否适用《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》判断监理合同效力？

3.监理合同被认定无效后，监理单位能否将《民法典》第七百九十三条第一款（原《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二条）作为向发包人主张支付监理费的请求权基础？

一、从专属管辖权的角度透视案由关系

从《民事案件案由规定》（以下简称：《案由规定》）的角度来看，建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷等属于并列关系，共同属于《案由规定》的第四级案由。建设工程合同纠纷又与这些案由存在种属关系（如下图）。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称：《民诉解释》）第二十八条第二款的规定，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。实务中，人民法院在审理建设工程设计合同纠纷、装饰装修合同纠纷等管辖权异议案件时，将建设工程施工合同纠纷进行了扩大解释，认为上述第四级案由均应包含在建设工程施工合同纠纷内（详见下文：案例1），因此建设工程监理合同纠纷应当与建设工程施工合同纠纷共同适用不动产专属管辖权。但也有裁判回避了二者在案由上的包含关系，而是从提高司法效率的角度出发判断管辖权（详见下文：案例2）。

笔者认为，建设工程施工合同纠纷不能包含建设工程监理合同纠纷。首先，从监理和施工的合同类型来看，监理合同属于委托合同，而施工合同属于承揽合同。《民法典》第七百九十六条规定发包人和监理人的权利义务关系可以参照委托合同的规定，而施工合同则参照承揽合同的规定。因此，二者在合同类型上并不存在包含或交叉关系，则在案由上不能将建设工程施工合同纠纷进行扩大解释；其次，监理和施工是完成项目建设的不同分工，若在案由上将二者混为一谈，属于对第四级案由的类推解释。而建设工程监理合同纠纷均适用不动产专属管辖权的内在逻辑并非案由之间的包含关系，而是监理工作通常在项目所在地进行，当履行监理合同诉争时，在项目所在地人民法院受理更有利于取证、鉴定以及执行等工作；最后，上述两个案例担任审判长的是同一法官，可见该法官在新的裁定中对建设工程合同纠纷下设四级案由之间关系有了更深刻的研究和认识，认为不能将建设工程施工合同纠纷进行扩大解释。

案例一

【案例索引】最高人民法院（2020）最高法民辖93号民事裁定书 

【案情简介】北京天禾空间展示有限公司（以下简称：天禾公司）以第三人名义与上海汉能薄膜发电有限公司（以下简称：汉能公司）签订《装修装饰合同》，约定天禾公司以第三人名义承接汉能公司的装修工程。嗣后，双方因履行合同引发争议，向安徽镜湖法院提起诉讼。 

安徽镜湖法院认为，涉案《装修装饰合同》约定：争议由甲方（即汉能公司）住所地）住所地人民法院管辖装饰装修合同纠纷，不属于专属管辖，可按照双方约定确定管辖法院，遂裁定将本案移送至上海市嘉定区人民法院处理。 

上海市高级人民法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，根据《案由规定》，属于第三级案由建设工程合同纠纷项下的第四级案由，与建设工程施工合同纠纷相关的案件，应参照不动产纠纷确定管辖，即由不动产所在地人民法院管辖，安徽镜湖法院作为涉案不动产所在地法院对本案享有专属管辖权。经与安徽省高级人民法院协商未果，报请最高人民法院指定管辖。 

【法院认为】《民诉解释》第二十八条规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。本条规定的建设工程施工合同纠纷，不限于民事案件案由规定的建设工程合同纠纷项下的第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还应当包括该项下的建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷，装饰装修合同纠纷等其他与建设工程施工相关的纠纷。本案案由为装饰装修合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，属专属管辖情形，由不动产所在地法院管辖。案涉合同中的协议管辖条款因违反专属管辖规定而无效，上海市嘉定区人民法院对本案无管辖权。案涉工程位于安徽省芜湖市镜湖区长江路66号，安徽镜湖法院对本案有管辖权。

案例二

【案例索引】最高人民法院（2021）最高法民辖16号民事裁定书

【案情简介】2018年9月7日，北京贞玉民生药业有限公司（以下简称：药业公司）与中外建华诚工程技术集团有限公司（以下简称：建华诚公司）签订《建设工程设计合同》，约定了药业公司委托建华诚公司设计其滦南分公司工程等事宜，工程施工地位于河北省滦南县。嗣后，双方因合同履行引发争议，建华诚公司向被告住所地北京市大兴区人民法院提起诉讼。

北京市大兴区人民法院认为，本案原告建华诚公司系涉案工程的实际施工人，本案审理可能涉及现场勘查。工程施工地位于河北省滦南县，为便于现场勘查，将本案移送河北省滦南县人民法院。

河北省高级人民法院经审查认为，本案系建设工程设计合同纠纷，虽然与不动产有关联，但并非建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖，依照《民事诉讼法》第二十三条，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。故北京市大兴区人民法院对本案具有管辖权，不应将本案移送河北省滦南县人民法院审理。

河北省高级人民法院经与北京市高级人民法院协商，未达成一致意见，遂依照《民事诉讼法》第三十六条规定，报请最高人民法院指定管辖。

【法院认为】最高人民法院认为，在审理建设工程施工合同纠纷中,建设工程施工合同的履行基本是在建设工程所在地，即不动产所在地，其争议会经常涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，故由不动产所在地法院管辖。依照《民事案件案由规定》的有关规定，与建设工程施工合同具有同样性质、具有建筑和安装内容的建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，其合同履行基本也在建筑物所在地，故应适用不动产专属管辖，同时建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程监理合同纠纷与建设工程施工具有密切关联性，同样应适用不动产专属管辖。虽然建设工程勘察合同、建设工程设计合同的履行与工地有一定的联系，如设计合同，设计工作必须从工地勘察开始，但设计工作主体实际是在设计单位内完成；勘察合同的履行尽管数据采集等大部分工作在工地进行，但后期作图、报告制作等也是在承揽单位完成，故建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷不应适用不动产专属管辖。

本案系建设工程设计合同纠纷，依照《民事诉讼法》第二十三条，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。裁定本案由北京市大兴区人民法院（被告住所地人民法院）审理。

二、从监理合同的效力审查角度来看

《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条规定“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”司法裁判中，法院仅对建设工程施工合同的效力常适用《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条进行判断，如陕西省高级人民法院（2020）陕民终1076号民事判决书、山东省高级人民法院（2020）鲁民终2531号民事判决书等，而对其他四级案由的效力，则通常适用《建设工程质量管理条例》第三十四条、《建筑法》第二十六条和第三十四条、《招标投标法》第三条的规定审查合同效力（详见下文案例1和2）。但是，有些裁判也以《建设工程施工合同司法解释》第一条来审查建设工程监理合同的效力（详见下文案例3）。

笔者认为，对建设工程监理合同纠纷等第四级案由合同效力的确认不能打包适用《建设工程施工合同司法解释》。该解释明确规定了出台的目的是为“正确审理建设工程施工合同纠纷”，第四级案由之间存在并列关系，若以此审查监理合同效力，存在适用法律错误。并且，《建设工程施工合同司法解释》第一条规定的三种合同无效的情形，在《建筑法》《建设工程质量管理条例》《招标投标法》等法律、法规中也有规定，并无适用《建设工程施工合同司法解释》的必要。

案例一

【案例索引】江苏省高级人民法院（2018）苏民终65号民事判决书

【案情简介】北京方圆工程监理有限公司（以下简称：方圆公司）与江苏金海置业有限公司（以下简称：金海公司）签订《工程监理合同》后，与钱某签订《经济包干协议》，约定钱某借用方圆公司资质，对建设项目承担监理工作。嗣后因监理费支付引发争议。

【法院认为】根据《建筑法》第三十四条第四款规定：“工程监理单位不得转让工程监理业务。”《建设工程质量管理条例》第三十四条第二款规定：“禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。”本案中，《经济包干协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。

案例二

【案例索引】福建省高级人民法院（2019）闽民终1217号民事判决书

【案情简介】漳州汇众房地产开发有限公司（以下简称：汇众公司）作为发包人，福建天健工程设计有限公司厦门分公司（以下简称：天健厦门分公司）和福建省九龙建设集团设计院厦门第二分院（具备甲级资质）作为共同设计人，三方签订了002号设计合同，合同载明设计证书的等级为乙级。该份合同签订后，汇众公司作为发包人，天健厦门分公司和“华美公司”作为名义上的共同设计人，签订了004号设计合同。004号设计合同除了签订时间和设计人将福建省九龙建设集团设计院厦门第二分院改为“华美（福建）建筑设计院有限公司”外，其他合同内容与002号设计合同的内容一致。汇众公司、天健厦门分公司一致陈述双方实际履行的是004号设计合同。

【法院认为】根据《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。汇众公司、天健厦门分公司超越天健公司资质等级许可的业务范围签订004号设计合同，违反《建筑法》强制性规定，应属无效合同。

案例三

【案例索引】陕西省高级人民法院（2019）陕民终666号民事判决书

【案情简介】西安市城中村改造办公室（以下简称：西安城改办）与陕西恒瑞项目管理有限公司（以下简称：恒瑞公司）通过招标投标程序签订《建设工程监理合同》，但恒瑞公司在招标投标程序开始前就已经进场进行监理工作。

【法院认为】《建设工程施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”上述规定虽针对建设工程施工合同，但对于法律规定必须进行招投标的监理合同，也应当予以参照适用，鉴于原告的中标结果无效，故原被告双方在根据有关招投标文件签订的《建设工程监理合同》应为无效合同，该《建设工程监理合同》无效系由原被告双方共同过错造成。

三、从监理合同被确认无效后支付监理费的请求权基础来看

监理合同被确认无效后，请求支付监理费的情况共有两种情况：1.监理单位向发包人请求支付监理费。2.借用资质的监理人向被借用资质监理单位和发包人请求支付监理费。至于原告能否依《建设工程施工合同司法解释》第二条向被告请求支付监理费，在实务中存在争议。肯定说认为，监理行为与施工行为密切相关，监理合同应属于广义的建设工程类合同，因此可以适用（如下文案例1、案例2）；否定说则认为，建设工程监理合同纠纷与施工合同纠纷系并列案由，不能适用。并且在挂靠监理中，实际监理人不能突破合同相对性向发包人主张支付监理费，只能依合同无效向被挂靠人主张返还（如下文案例3）。

笔者持否定说。首先，从司法解释制定的目的来看。《建设工程施工合同司法解释》是“为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据... ...等相关法律规定”而制定的，条文中已明确该司法解释所适用的案由仅在于建设工程施工合同纠纷。并且，如本文第三部分所述，建设工程监理合同纠纷与建设工程施工合同纠纷系并列的第四级案由，不能互相参照适用；其次，从文义解释来看。原《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二条（现《民法典》第七百九十三条）是对建设工程施工合同无效后工程款支付的特殊制度安排，与监理费并无关联；最后，从监理合同与施工合同的类型和性质来看。监理合同是发包人委托监理人对工程质量监督，或授权监理人对工程进度款支付的委托代理合同。《民法典》第七百九十六条也规定“发包人与监理人的权利义务依照本编委托合同的规定”。而施工合同是发包人向施工人定作工程成果的合同，在没有特殊规定的情况下参照适用承揽合同的规定。综上所述，监理人请求支付监理费的请求权基础应当是合同无效后的返还请求权。在挂靠监理的情况下，实际监理人亦不能突破合同相对性向发包人主张监理费。

案例一

【案例索引】最高人民法院（2020）最高法民申3753号民事裁定书

【案情简介】青岛理工大学建设工程监理咨询公司（以下简称：监理公司）与聊城市正泰伟业房地产开发有限公司（以下简称：正泰公司）通过招标投标程序签订《建设工程监理合同》，但监理公司在招标投标程序开始前就已经进场进行监理工作。监理公司按照合同约定完成了全部监理工作后，正泰公司尚欠监理费40.84万元，监理公司向人民法院提起诉讼。

【法院认为】根据《招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”监理公司投标前即已实际进行监理，故本案所涉监理工程存在中标无效的情形，监理公司、正泰公司双方签订的建设工程委托监理合同均无效。后本案工程竣工验收合格，且正泰公司已将本案工程的房屋交付购房户居住、使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，监理公司可参照监理合同的约定，向聊城正泰伟业房产公司要求支付监理费。

案例二

【案例索引】陕西省高级人民法院（2019）陕民终666号民事判决书

【案情简介】西安市城中村改造办公室（以下简称：西安城改办）与陕西恒瑞项目管理有限公司（以下简称：恒瑞公司）通过招标投标程序签订《建设工程监理合同》，但恒瑞公司在招标投标程序开始前就已经进场进行监理工作。恒瑞公司依《建设工程施工合同司法解释》第二条向西安城改办主张支付监理费。

经审理，《建设工程监理合同》被法院认定无效。

【法院认为】至于《建设工程监理合同》无效的法律后果，《建设工程施工合同纠纷司法解释解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案为建设工程监理合同纠纷，虽然不是建设工程施工合同，但监理行为系与工程建设密切相关的服务，属于广义的建设工程类合同，因此上述关于处理建设工程施工合同无效的司法处理原则可参照适用于监理合同领域。虽招投标程序存在违规之处导致涉案合同无效，但涉案合同的签订系双方真实意思表示，对合同价款部分的约定也已由双方达成合意，即使合同无效，对于监理服务费部分的合同约定也应参照适用。

案例三

【案例索引】江苏省高级人民法院（2018）苏民终65号民事判决书

【案情简介】北京方圆工程监理有限公司（以下简称：方圆公司）与江苏金海置业有限公司（以下简称：金海公司）签订《工程监理合同》后，与钱某签订《经济包干协议》，约定钱某借用方圆公司资质，对建设项目承担监理工作。合同履行过程中，金海公司实际向方圆公司支付监理费184万元，钱某向方圆公司请求支付监理费未果，向法院提起诉讼。钱某一审列方圆公司和金海公司为共同被告，金海公司在欠付监理服务费的范围内对方圆公司欠付的监理费承担连带责任。

经法院审理，《经济包干协议》被确认无效。

【法院认为】方圆公司与钱某均认可以金海公司自认工程总造价154246747.9元作为结算依据，亦认可金海公司实际向方圆公司支付的监理费用为184万元。《经济包干协议书》属于无效合同，《合同法》第五十八条规定：“合同无效后或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案中，钱某实际上完成了合同约定的监理工作，方圆公司也因此实际取得了184万元的监理费用，该笔费用属于方圆公司因该无效合同实际取得的财产，方圆公司应将属于钱某的部分予以支付。一审法院参照合同约定的比例，折价计算方圆公司应支付钱某的监理费，并无不当。方圆公司从金海公司取得的相应监理费产生的利息应一并支付钱某，钱某主张自起诉之日至实际支付之日的监理费用利息于法有据，本院予以支持。但在监理费尾款实际支付方圆公司之前，该笔尾款尚不属于方圆公司因无效合同实际取得的财产，钱某无权要求方圆公司先行垫付监理费。

关于钱某要求金海公司承担监理费的诉讼请求，因金海公司与钱某并无直接合同关系，该主张没有相关的法律依据，依法不应予以支持。

四、结语

本文所讨论的话题是笔者在工作中客户提出的咨询事项，本以为是个很小的问题，但经过深入研究才发现并非想象中那样简单，于是着手撰写本文。同时，很遗憾案件并未审结，无法在文中进行评述与读者分享。笔者深知此话题法理基础的研究空间还很大，本文仅从浅薄的角度进行论述，略显拙见，望今后有能力再继续本文的探讨。

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