延长试用期协议的效力分析

2021-12-03

在劳动用工和人力资源管理实践中，尽管《劳动合同法》第19条明确要求同一用人单位与同一劳动者之间只能约定“一次”试用期，但由于种种原因，导致用人单位需要延长原定试用期长度，并与劳动者订立延长协议以规避前述法律限制的情况比较普遍，由此引发的劳动纠纷也比较多，用人单位与劳动者都需要注意防范相关风险。在此过程中，主要的争议焦点是，延长试用期的协议是否有效，或者说延长试用期的行为是否属于再次约定试用期。

一、司法实践分歧

关于延长试用期协议是否有效的问题，尚无明确法律或司法解释进行规范，又因其涉及具体法律适用问题，故应首先考察相关司法实践。目前，认为此种协议无效或有效的判例均存在，且在数量、地域上不分伯仲，显示了法院对这一问题的立场存在较大分歧。北京、天津等地多数法院倾向于认为，延长试用期协议违反强制性规定，应认定无效。江浙沪等地多数法院则持相反观点，认为延长试用期不违法强制性规定，可以有效。

（一）认为无效

北京市高级人民法院在（2017）京民申1290号再审民事裁定中认为，法某某公司与吴某在签订劳动合同时已明确约定，试用期自2015年8月19日起至2015年11月18日止。法某某公司以其公司延长试用期的行为系经过双方协商一致，且延长后的试用期未超过法定期间为由，主张其公司延长试用期行为合法，显属违反了现有法律的强制性规定。因此，一、二审法院认定吴某自2015年11月19日起转正并无不当。

除北京外，天津^[1]等地法院也倾向于持相同观点，认为延长试用期协议违反法律强制性规定而无效。

（二）认为有效

在上海市高级人民法院（2015）沪高民一（民）申字第1890号再审案件中，法院查明，双方试用期内签订变更协议书，将原劳动合同中的试用期延长为2014年7月2日至2015年1月2日。法院认为，由于双方在试用期内签订了变更协议书，将试用期延长至2015年1月2日，因此劳动者认为公司在原试用期内未对其进行考核，也未行使解除权，至2014年10月2日应当试用期届满，其已不再是试用期员工的意见，本院不予采信。

从上海高法前述判决看，其认为延长试用期协议是有效的，但需满足两个条件，一是协议应该在原定试用期届满之前签署；如果是在试用期届满之后才签署的延长协议，就可能构成第二次约定试用期了。二是延长后的试用期不超过法定限度，比如本案中被延长后的试用期为6个月（劳动合同期限为三年级以上）。

除上海法院外，江苏^[2]、浙江等地部分法院也倾向于持相似观点，认为延长试用期协议可以有效，不违反强制性规定。

综上，各地法院对于延长试用期协议的效力持不同立场，原因在于各自对于《劳动合同法》第19条的理解和适用不一致。究竟谁更合理一些？下面进行分析

二、法理实证辨析

从现行法律规定看，延长试用期协议是否有效，判断标准有两个：1、是否符合《劳动合同法》关于变更劳动合同的程序性要求^[3]；2、是否属于《劳动合同法》关于劳动合同条款无效的情形^[4]。

（一）关于第一个标准

法律要求变更劳动合同需满足两个条件，即协商一致和采取书面形式，否则可能导致变更无效。实践中，用人单位通常就延长试用期与劳动者订立有书面变更协议或补充协议，从而满足了法律关于变更劳动合同的程序性条件。因此，如果双方自愿签订了延长试用期协议，那么第一个标准通常是符合的，不会影响协议的效力。

（二）关于第二个标准

就上文所述第二个标准，根据《劳动合同法》第26条^[5]，延长试用期协议是否有效，主要涉及两个问题：一是延长试用期是否构成用人单位免除自己的法定责任或剥夺劳动者的法定权利；二是延长试用期协议是否违反法律、行政法规强制性规定。

1. 关于第一个问题，实践中，用人单位免除法定责任或排除劳动者法定权利，主要表现为劳动合同简单化，法定条款缺失，仅规定劳动者义务，甚至规定“生老病死都与企业无关”、“劳动者必须服从用人单位的调岗安排”等霸王条款^[6]。就延长试用期协议的通常内容来看，其仅针对试用期的长度进行变更，并未明显地免除用人单位的相关责任或者排除劳动者的法定权利。因此，想从这个角度认定其无效是比较困难的。

2. 关于延长试用期协议是否违反法律、行政法规强制性规定的问题。这个标准也是目前司法实践中最常用到的。“强制性规定”通常是指国家制定的劳动者最基本劳动条件的法律、法规，比如最低工资标准、工作时间、休息休假、劳动安全与卫生方面的法律规定，其目的是改善劳动条件、保障基本生活，避免伤亡事故。我们知道，劳动合同法第19条明确规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，从其措辞看属于明显的“强制性规定”。如果双方第二次约定试用期，就会违反前述法律的强制性规定，导致无效。

但在司法实践中，争议最大的便是延长试用期协议是否属于第二次约定试用期的问题。用人单位常常在劳动争议中辩称，双方仅属于变更原劳动合同约定的试用期条款，并不构成单独又一次约定试用期的行为，因此不违法。实践中，延长试用期协议可分为延长试用期且超过法定限度、延长试用期但仍在法定限度内这两种情形，因此下面分别针对这两种情形分析其是否构成第二次约定试用期。

（1）首先，对于签订延长试用期协议，且延长后的试用期长度超过法律允许的限度这种情形，各地法院观点似乎比较统一，均认为其违反法律强制性规定而无效。从立法宗旨及法律条文看，认定这种情形为无效也确实名正言顺，毕竟法律明确限定了试用期的长度，不允许突破。

（2）对于延长后的试用期并未超过法定限度的情形，笔者更倾向于同意目前北京法院的观点，即认为其应构成第二次约定试用期。

首先，从试用期约定行为的客观表征看，原劳动合同已经就试用期进行了“一次”约定，该次约定行为已经完成；如果此后再次与劳动者签订所谓补充协议或以其他方式对试用期进行约定，从该行为本身看，相对于原劳动合同而言明显是属于第二次约定无疑。

其次，从类比角度看，对于续订劳动合同期限的情形是否算作再次订立了劳动合同的问题，目前而言司法实践可以说达成了比较统一的共识，那就是应当算作又“一次”订立劳动合同。一些高级法院的司法性文件也明确认为，如果对劳动合同的期限进行变更，且变更后的期限延长了原劳动合同的期限，是应当认定为再一次签订了劳动合同的行为（通常发生在连续二次订立固定期限劳动合同后劳动者要求续签无固定期限的情形中）。试用期在法律上本就属于劳动合同期限的一部分。故劳动合同的续期，本质上与试用期延长并无区别，都是时间期限的变更。因此，延长试用期是否算作第二次约定试用期，也应当适用相同的逻辑，认定为“再次”约定了试用期，从而违反了法律强制性规定而无效。

三、风险应对分析

从以上分析看，签订延长试用期协议，对于用人单位及劳动者均有法律风险。就用人单位而言，一旦被认定为违法延长试用期，将按《劳动合同法》第83条承担法律后果，可能面临劳动保障监察的查处、按转正后工资待遇标准补发劳动者试用期被违法延长期间的工资差额，以及因在违法延长的试用期内以“不符合录用条件”为由解除劳动合同而被认定为违法解除的风险。

就劳动者而言，签署这种协议可能面临诸如本应按转正工资标准发放但因试用期延长而仍按试用期工资标准发放造成的工资损失，以及本可以在原定试用期内顺利通过录用考核而最终因试用期延长后经考核不符合录用条件而被辞退等风险。

对此，由于司法实践的不同观点是因法律无明确界定造成的，为解决这一法律适用困境，就需要在立法层面上尽快统一裁判口径，由最高人民法院制定相关司法解释。

在相关司法解释出台之前，用人单位为减少试用期相关风险，首先在决定延长员工试用期之前，要仔细研判其所在地区司法实践的态度及发展趋势，谨慎做出相应的决定。其次，与其延长试用期而面临诸多风险，不如在原始劳动合同中约定试用期的时候，就一次性用足法律允许的试用期最长期限（劳动合同不满一年的，试用期最长一个月；不满三年的，试用期最长二个月；三年及以上的，试用期最长六个月），以免后续节外生枝。并且，在约定好的试用期内，如果用人单位认为员工表现优秀，符合录用要求，通常可以协商缩短甚至单方缩短原定的试用期，提前让员工转正。

就劳动者而言，如果被用人单位要求签署延长试用期协议，那么其有权拒绝签署。适当时候勇敢说不，才能避免麻烦。

（本文仅为学术探讨，不构成实务性法律建议或意见，不代替具体法律问题中专业人士的咨询顾问作用）

参考文献：

[1]参见天津市南开区人民法院（2018）津0104民初6730号王润舒与拜耳斯特医疗机器人技术（天津）有限公司劳动争议一审民事判决书，中国裁判文书网。

[2]《江苏省劳动合同条例》第15条规定，劳动者试用期内患病或非因工负伤需要停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第6条规定，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效”。《天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题实施细则》第13条规定，劳动者在试用期内患病或非因工负伤的，经双方协商一致，试用期可以中止。

[3]参见《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

[4]《劳动合同法》第26条：内容同上一注释。

[5]参见《中华人民共和国劳动合同法释义》，信春鹰主编，法律出版社，2007年7月第一版，第93页。

[6]参见《中华人民共和国劳动合同法释义》，信春鹰主编，法律出版社，2007年7月第一版，第90页。

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