《公司法（修订草案）》亮点解读及延伸思考

2022-01-13

近日，《公司法（修订草案）》（下称“修订草案”）提请十三届全国人大常委会第三十二次会议初次审议。修订草案共15章260条，在现行《公司法》13章218条的基础上，实质新增和修改70条左右。2021年12月24日，修订草案向社会公开征求意见。

一、《公司法》修改的背景

修改《公司法》，是政策导向的必然要求。习近平总书记强调，坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之；建立现代企业制度是国有企业的改革方向，也必须一以贯之。党的十九届四中全会决定强调，要“深入推进简政放权、放管结合、优化服务，深化行政审批制度改革，改善营商环境，激发各类市场主体活力”；“深化国有企业改革，完善中国特色现代企业制度”。修改《公司法》，是贯彻落实党中央关于深化国有企业改革决策部署，完善中国特色现代企业制度的必然要求。

修改《公司法》，是经济发展的根本保障。《公司法》是调整、规范社会经济有序发展的基础性法律。修改《公司法》，将完善中国特色现代企业制度，顺应深化改革、促进发展的实践要求，为我国社会主义市场经济的发展提供更加有力的制度支持。

修改《公司法》，是产权保护的迫切需求。产权保护是经济发展的关键。修改《公司法》，切实落实党中央关于产权平等保护的要求。完善控股股东和经营管理人员责任制度、加强对中小股东权益的保护。在制度上强化产权保护，促进社会主义市场经济健康发展。

二、修订草案亮点解读

（一）简便公司设立和退出，激发市场创新活力

允许一人（自然人或法人）设立股份有限公司。此前，一人只能设立有限责任公司，若拟上市，还要先进行“股改”，成为股份有限公司才能满足上市的主体资格。显然，修订草案，对一人公司呈现出了“宽容”的姿态，鼓励更多人自主创业。也由于股份有限公司可以向社会公开募集股份，其融资方式更加灵活，从而进一步激发市场活力。

增加“股权、债权”的出资方式。在实务中，股东以“股权”、“债权”出资的情况并不少见，表现形式为“债转股”、“员工股权激励”等，但在法律层面并未予以明确，仅能依据现行《公司法》第27、82条的规定，股东可以用货币股价并可依法转让的非货币财产作价出资。此次修订草案，首次明确了“股权、债权”的“法律身份”，增加了企业融资渠道，有效降低企业融资成本。

优化公司组织机构。修订草案结合我国国情，借鉴了国际经验，公司治理结构由双层制到“单、双”并行，与国际接轨，便于我国企业“走出去”。无论是股份有限公司还是有限责任公司，不再区分“股东会”和“股东大会”，统一称为“股东会”。同时，对于一人股份有限公司，也可以不设“股东会”了；公司可以不设监事会或监事，但是在董事会中必须设有审计委员会。对于有限责任公司而言，不设董事会的，不再有“执行董事”的称呼，而改为“董事或者经理”。

简化公司退出程序，保护合法退出。如无特别约定，公司董事为清算义务人，应当履行清算义务。对于公司在存续期间未产生债务或已清偿全部债务的，全体股东承诺后，可通过简易程序注销登记。

（二）完善公司资本制度，保护交易安全

股份有限公司中引入“授权资本制”。目前世界各国对公司资本金的制度一般有三种：法定资本制、授权资本制与折衷资本制。修订草案规定了股份有限公司中引入授权资本制，指股份有限公司设立时只需发行部分股份，公司章程或股东会可作出授权，由董事会根据公司运营的实际需要决定发行剩余股份。在该种制度下，便于公司尽快成立，提高了公司资金利用率，避免投资人资金的浪费或闲置，也免去了通过股东会决议变更注册资本的繁琐程序，提高交易效率。

增加股东欠缴出资的失权制度。修订草案规定，股东未按期足额缴纳出资，经公司催缴后在规定期限内仍未缴纳出资的，该股东丧失其未缴纳出资的股权。在我国现行《公司法》的制度设计下，股东可以认缴资本，也就是说，股东即使未缴纳出资也同样享有股东权利。而在实务中，往往这些股东未实际出资还滥用股东权利，对公司、其他股东和公司债权人都会造成损害。但现行《公司法》仅规定了该类股东需要承担赔偿责任，未明确是否丧失相应股权。修订草案填补了空白，平衡了各方的合法权益。

增加有限责任公司股东认缴出资的加速到期制度。《公司法》实行认缴制后，理论界和实务界围绕认缴资本制下股东出资期限能否加速到期而承担责任的问题，一直有不同的声音。

目前，与股东出资加速到期最为紧密的法律规定是《公司法》司法解释三第13条第2款之规定，股东负有按期足额缴纳其所认缴的出资额之义务，公司债权人有权请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿之部分承担补充赔偿责任。对此规定，在理论和实务界中倾向性认为，“未履行或未全面履行出资义务”并不包括“出资期限尚未届满”的情形。这就导致股东享受着期限利益带来的收益，但是在公司不能清偿债务时，股东又可以出资期限尚未届满，而逃避其应承担的出资责任，损害了债权人的利益。

修订草案明确：公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。显然，修订草案增加有限责任公司股东认缴出资的加速到期制度，有利于维护交易安全，保护债权人利益。

（三）强化公司法定代表人、高级管理人员职能分工，加强产权保护

1.强化公司法定代表人对外从事民事活动的法律效力

（1）公司设立、变更时法定代表人的签署效力。修订草案明确，在公司设立、变更登记时，应提交有法定代表人直接签署的设立登记、变更申请书等文件，不得由全体股东指定或共同委托的代理人签署。

实务操作中，往往会由全体股东指定或共同委托公司员工签署相关设立文件。根据修订草案，只有公司法定代表人有权签署设立登记申请。一方面，强化了公司法定代表人对外代表公司的法律地位，另一方面，也简化了公司设立的程序。

（2）法定代表人以公司名义从事活动，后果由公司承受。修订草案明确，无论公司内部对法定代表人的权限有何限制，其以公司名义从事的民事活动，均由公司承受。如果公司承担法律责任的，可以向有过错的法定代表人追偿。

在实践中，出于多种原因，很多小微型企业对于选取法定代表人非常草率。根据修订草案，倘若公司未能选择适格法定代表人，将会增加公司承担法律风险的可能性。因此，对公司而言，在修订草案提高法定代表人的法律作用的同时，应更加审慎选择公司的法定代表人，切实评估其是否具备代表公司行使职权的能力。

2.要求公司董事及高级管理人员在其位谋其政，提高责任意识

（四）新设“国家出资公司的特别规定”

1.强化中国共产党对国有企业的领导

明确了中国共产党对国家出资公司的领导，确立了党“研究讨论公司重大经营管理事项”的法定权利。

2.扩大《公司法》关于国有独资公司的适用范围

将适用范围由国有独资有限责任公司，扩大到国有独资、国有控股的有限责任公司、股份有限公司。

3.加强国有独资公司董事会建设

要求国有独资公司董事会成员中外部董事应当超过半数；并在董事会中设置审计委员会等专门委员会，同时不再设监事会。

（五）公司的社会责任上升为法律责任

修订草案增加规定：公司从事经营活动，应当在遵守法律法规规定义务的基础上，充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任。公司的运作行为不仅关系股东、职工等内部利益关系人的利益，也对市场经济秩序和社会公共利益发挥着重要的影响。特别是对于“双碳目标”下的经济发展，需要每个公司承担起绿色环保的责任，若违反就可能要承担法律责任。

三、对修订草案的延伸思考

（一）股东出资加速到期情形下，债权人的行权路径

修订草案明确：公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。也就是说，股东出资加速到期需同时满足“公司不能清偿到期债务”，及“明显缺乏清偿能力”两个条件，对此，债权人应如何行权？

需要先说明的两点是，根据《公司法》司法解释二以及《企业破产法》的规定，在公司解散、破产时，股东出资应加速到期。显然修订草案解决的是公司存续状态下，股东出资加速到期的问题。此外，由于公司能够轻易证明自己的财务状况和清偿能力，因此，公司要求股东出资加速到期的途径自然是便捷、直接的。相反，债权人受限于信息不对称，举证证明公司已达到股东出资加速到期法定条件的难度较大，其行权途径自然值得探讨。

如何认定“公司不能清偿到期债务”？《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条规定了公司不能清偿到期债务的两种情形：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的：（2）公司债务发生后，公司股东会决议或以其他方式延长了股东出资期限的。第2种情形很好理解，公司恶意延长股东出资期限，逃避债务，将直接导致股东出资期限加速到期。对于第1种情形，笔者认为，债权人首先要启动向公司追偿的诉讼以及执行程序，才可谈及债务人公司是否有可供执行财产的问题。如没有财产可供执行，才涉及公司是否已具备破产原因的问题。根据《企业破产法》及其司法解释一的规定，在满足公司与债权人之间的债权债务关系依法设立、债务履行期届满、公司全部资产不足以偿付债务的三个条件时，属于公司破产的原因。这就是说，公司全部资产是否能够偿付债务仍然依托于对生效司法文书的执行结果来判断。这就意味着，债权人确需通过司法途径先向公司主张债权，并且经过强制执行，公司仍无法清偿债务的，才构成“公司不能清偿到期债务”。

如何认定“明显缺乏清偿能力”？根据《企业破产法》司法解释一第4条的规定，只要存在下列五种情形之一的，就构成“明显缺乏清偿能力”：即使账面资产大于负债，但资金不足或无法变现等，无法清偿债务；法定代表人下落不明且无人管理财产，无法清偿债务；经人民法院强制执行，无法清偿债务；长期亏损且扭亏困难，无法清偿债务；导致公司丧失清偿能力的其他情形。

综合以上股东出资加速到期的两种法定条件看，债权人应先通过司法途径向公司主张债权，并且经过强制执行，公司仍无法清偿债务时，才可另行起诉公司股东主张股东出资加速到期。此外，结合目前的司法实践，法院倾向性意见是未经过强制执行程序的，无法认定公司不具备清偿能力，所以对于债权人直接起诉股东要求股东出资加速到期的不予支持。

对此情形，笔者认为，股东出资加速到期制度是为了充分保护债权人的合法权益，而债权人得以有效实现债权的因素之一就是“抢时间”，避免相关义务人转移财产。因此，为了提高债权人主张债权的效率性，更加有效便捷的解决纠纷，笔者建议，倘若债权人与公司均对双方之间的债权债务无异议，且公司自认已无清偿能力的，可以允许债权人申请股东出庭接受询问，若股东同意承担相应出资责任的，法院可以直接认定股东出资加速到期；若股东不同意，债权人无需再对公司申请强制执行，而可以直接另行起诉股东，主张股东出资加速到期。

（二）“股权、债权”出资是否必须履行评估程序

修订草案终于赋予了“股权、债权”的法律身份，“股权、债权”是否属于可以用于出资的非货币财产，不再是具有争议的问题。那么，接下来的问题就是以“股权、债权”出资，是否需要评估其出资价值？即“股权、债权”出资是否必须履行评估程序。

在考虑此问题前，应该先明确可以用于出资的“股权、债权”有哪些？虽然现行《公司法》还没有将“股权、债权”明确纳入出资方式中，但在实务中，以“股权、债权”出资的情况已经屡见不鲜。大多表现为“债转股”、“股权激励”等，也随之出现了各种法律纠纷。因此，为满足现实情况的需要，关于可以用于出资的“股权、债权”的规定已散见于一些法律文件中。

就股权而言，《公司法》司法解释三第11条第1款规定：“出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：(一)出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;(二)出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;(三)出资人已履行关于的法定手续;(四)出资的股权已依法进行了价值评估。”

可见，未经评估的股权，会被视为瑕疵出资，出资人并未完全履行出资义务。因此，以股权出资的，应该进行价值评估。

就债权而言，《公司注册资本登记管理规定》第7条规定：“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议……”

《公司注册资本登记管理规定》以列举的方式规定了债权出资的情形，将债权出资纳入公司登记管理规定的体系内，但是否需要评估程序，在该规定中并未明确。

从实务操作的角度看，部分地区的市场监督管理部门对债转股的工商登记进行了规定。《北京市工商行政管理局公司债权转股权登记管理试行办法》、《重庆市公司债权转股权登记管理试行办法》以及《天津市公司债权转股权登记管理试行办法》均规定，债权转为股权的，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价。

笔者认为，从立法意图看，修订草案之所以会明确“股权、债权”的出资形式，是为了持续优化营商环境，简便公司的设立、变更、退出程序。因此，如果对于凡是以“股权、债权”的出资均必须经过评估程序，反而是增加了投资人、公司的交易成本。从这个角度讲，笔者建议，就债权出资而言，可根据《公司注册资本登记管理规定》第7条中规定的债转股不同的情形，决定是否适用评估程序。

即，对于第7条规定的第一种情形债权人已完全履行债权义务的，由于双方之间的债具有相对性和隐蔽性，倘若双方恶意串通、捏造虚假债权债务，损害第三人利益又或者公司对债权还享有有效的抗辩权，这些影响债权价值的债中风险是很难被发现的。因此，为保护交易安全，还是需要有第三方评估机构审查债转股协议、公司决议、银行进账单、转账凭证等材料的真实性、合法性、有效性，以确定债权人是否完全履行了债权义务，评估债权价值。

而对于《公司注册资本登记管理规定》第7条规定的第二、三种情况，由于转为公司股权的债权价值已经由人民法院进行了司法确认，人民法院的司法裁决已经起到了债权价值评估的作用，因此不言而喻，无需再进行评估程序。

（三）授权资本制下，对董事会的授权是否需要加以一定限制

我国在资本认缴制度下，虽然在一定程度上维护了交易安全，保护了债权人利益，但是也限制了交易自由，特别是增加了投资人和公司的交易成本。值得肯定的是，此次修订草案引入了“授权资本制”，第97条规定：“公司章程或者股东会可以授权董事会决定发行公司股份总数中设立时应发行股份数之外的部分，并可以对授权发行股份的期限和比例作出限制。”其赋予了设立公司极大的灵活性，大大降低了公司融资难度，避免资本浪费。

但需要思考的是，修订草案规定公司章程和股东会授权董事会发行股份的，还可以选择授权该等份额的期限和比例。换言之，若公司章程和股东会未明确作出限制，董事会可以随意支配该等份额。极端情况下，董事会还有可能不作为或恶意发行股份稀释发起人的股份，反而会损害公司及股东利益，无法切实达到快速融资，降低交易成本的目的。

对此，笔者认为，应该对授权给董事会发行股份的期限、比例加以限制。理由有如下四点：

（1）从维护交易安全的角度看，授权资本制虽然使公司设立更加简便灵活，但是也容易出现公司设立中的投机和欺诈行为，不利于维护交易安全。特别是在公司成立后，对被授权的股份若没有发行期限和比例的限制，将会导致公司资本极大的不确定性，这就会出现发起人股东只认购极少股份，滥设公司，行欺诈之实，无限度地虚夸公司收益及前景，使得投资人无法判断公司的预期利益和风险，不利于保障第三人利益和社会经济秩序的稳定。

（2）从董事会职能看，修正草案修改了现行《公司法》董事会的机构性质，即董事会是“执行机构”，而不再是“决策机构”，其行使公司章程规定属于股东会职权之外的职权，而股东会负责决定公司的经营方针和投资计划。对于公司发行股份的比例、期限等整体性的战略方针问题，应由股东决定。而董事会可以在该原则的基础上，根据公司经营状况具体执行发行股份的时间和进度，而不是赋予董事会无限的决策权。

（3）从董事勤勉制度看，一个行之有效的授权资本制离不开完善的董事忠实、勤勉义务制度。在授权资本制下，显然对董事自身的忠实、勤勉要求更高了。虽然修订草案已经加大了董事未尽职责的法律责任，但该制度并不成熟，在实务中如何运行以及司法审查如何判定，都还需要不断的探索及修正。因此，在此阶段，为维护交易安全，保障公司资本的安全和稳定，需要对授权董事会发行股份的期限和比例等能够对公司资本产生实质影响的因素进行一定的限制。

（4）从大陆法系的资本制度看，对董事会的授权加以一定的限制是一些大陆法系国家的成熟制度。在英美法系国家，授权资本制是公司资本制度之一。由于经济和司法制度的差异，授权资本制并不能完全适应大陆法系国家的需要。因此，日本、德国等大陆法系国家对授权资本制进行了技术处理，产生了另一资本制度，即折衷资本制。其与授权资本制的核心区别就在于对授权董事会发行股份的比例和期限进行限制。这样的制度使公司的资本具有一定的确定性，避免以欺诈为目的而设立公司的情况出现，对债权人给予了充分的保护，平衡了交易自由和安全的价值理念。

因此，笔者认为，规定对授权给董事会发行股份的期限、比例加以限制，既激发了市场活力，降低融资成本，又维护了交易安全，与现代化企业制度的功能更加契合。

四、结语

无论如何，修订草案是顺应我国经济发展需要，为建立现代化企业制度提供了有力的法律支撑。同时，修订草案也需要在实务中不断打磨，亦会对公司治理、风控合规等多方面带来新的挑战！

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