拟上市公司员工持股平台操作要点
2022-05-26
为提升员工的积极性，实现员工个人利益与公司发展的有机结合，越来越多的拟上市公司采取股权激励措施。针对上市公司的股权激励，中国证监会于2016年7月发布《上市公司股权激励管理办法》（证监会令第126号）（简称“证监会126号令”），并于2018年进行了修订。针对新三板挂牌公司，中国证监会也于2020年发布《非上市公众公司监管指引第6号——股权激励和员工持股计划的监管要求（试行）》（证监会公告[2020]57号）（简称“证监会57号公告”）。但针对拟上市公司，除国资委基于国资监管要求制定的《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（国资发改革[2016]133号）（简称“国资委133号文）等文件和证监会针对试点创新企业于2018年制定的《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》（证监会公告〔2018〕17号）（简称“证监会17号公告”）外，由于涉及主体情况多样，相关监管规范并不多，更多尊重各拟上市公司根据自身情况在意思自治基础上与员工的自由约定。
股权激励的形式包括股票期权、限制性股权和员工持股计划几种类型。股票期权和限制性股权在上市公司中普遍适用，但由于其与一定的业绩条件挂钩，在行权前，公司的具体股份数量可能处于不确定状态，影响拟上市公司在引进投资者或上市时的每股估值和股权结构，所以目前拟上市公司大多采用员工持股平台实施股权激励。本文对拟上市公司搭建及实施员工持股平台，特别是对合伙企业持股平台中的常见问题进行梳理。
一、实施阶段
拟上市实施员工持股计划并没有明确的时间限制，在对公司进行股改前和股改后均可以实施，但应在报送IPO申请材料前至企业成功上市后，为保持股权结构的稳定，不再实施新的员工持股计划。
针对拟上市公司不同发展阶段实施的员工持股计划，具有不同的特点。早期实施，价格一般会比较低，员工可能获取的收益空间较大，但早期公司的发展趋势并不一定太明朗，也会增加员工的风险，员工的认购意愿不一定强烈。而如果公司已经非常成熟，实施员工持股计划的溢价空间可能也会变窄。所以，拟上市公司应结合自己的实际情况，择机实施员工持股计划，可以选择在公司趋势比较明显且处于稳步上市期阶段，且可以分阶段实施多个持股计划。
针对不同阶段实施的员工持股计划，公司上市后会存在不同的锁定期，如对于发行人提交申请前12个月内新增股东的，应当承诺所持新增股份自取得之日起36个月内不得转让（锁定期具体要求详见本文第九部分的阐述）。
二、组织形式
证监会17号公告中明确，可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等方式实施，但由于资产管理计划涉及三类股东问题，是上市审核中的一个敏感问题，所以鲜有采用。实践中主要出于以下两点的考虑，基本均采用有限合伙的形式：
1、根据《合伙企业法》第六条的规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。因此合伙企业从被投公司取得分红等投资收益不需要缴纳所得税，直接向投资人分配时由员工个人缴纳所得税。而采用公司制的持股平台方式，作为持股平台的公司需要缴纳所得税后再向出资人的员工进行分配，员工仍需要就其投资所得再缴纳所得税。但实践中对于有限合伙企业转让股权后，个人合伙人的个人所得税到底是按照生产经营所得适用 5%～35%的五级超额累进税率还是按照财产转让所得适用 20%的比例税率缴纳各地方或者同一地方的不同时期存在不同的做法。
2、合伙企业合伙人的构成分为普通合伙人和有限合伙人，根据《合伙企业法》第六十八条的规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。通过合伙企业的表决机制特点，普通合伙人通过较少比例的出资，能实现对合伙企业的控制，便于对持股平台的统一管理。如果实际控制人或其一致行动人担任持股平台的普通合伙人，可以通过较少的投资增强实际控制人对拟上市公司的控制权。而在公司制的平台中，股东按照出资比例享有对公司的权利，如果持股平台不是实际控制人或其一致行动人持有51%以上的股权比例或表决权，很难实现对持股平台的控制，不利于实际控制人对持股平台进而实现对拟上市公司的控制。
三、普通合伙人的选任
普通合伙人的选任与公司的股权结构、持股平台的目的、公司的战略等方面相关。一般对持股平台的普通合伙人并没有明确的要求，但普通合伙人需要对持股平台承担无限责任，且需要保持稳定，以免普通合伙人离职等原因引起的合伙企业内部的较大变动。所以实践中普通合伙人通常为实际控制人、实际控制人的一致行动人、中小股东或预期具有较强稳定性的高管或其他核心员工担任。
实际控制人或其一致行动人作为普通合伙人，有利于实现其对持股平台的控制。但此种情况下，此股平台也会被认为是实际控制人的一致行动人，适用三年的锁定期要求，且在减持上与实际控制人及其他一致行动人共享减持新规中的减持额度和比例。
如果实际控制人或其一致行动人以外的人担任普通合伙人，持股平台免受一致行动人规则方面的束缚和限制，减少持股平台的锁定期，有利于持股平台的减持操作。
四、激励对象的选择
股权激励并不具有普惠性，不是每个员工的雨露均沾，是对公司发展具有重要作用的关键人员给予的奖励。根据《首发业务若干问题解答》，发行人首发申报前实施员工持股计划的，原则上应当全部由公司员工构成，但对具体人员的构成和要求并没有明确规定。拟上市企业员工持股计划参与人员的选择及其份额对持股计划作用的发挥至关重要。
针对上市公司的股权激励，证监会126号令第八条规定的激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，但不应当包括独立董事和监事，但单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女，不得成为激励对象。
针对国有企业的股权激励，国资委133号文第三条规定，参与持股人员应为在关键岗位工作并对公司经营业绩和持续发展有直接或较大影响的科研人员、经营管理人员和业务骨干，且与本公司签订了劳动合同。党中央、国务院和地方党委、政府及其部门、机构任命的国有企业领导人员不得持股。外部董事、监事（含职工代表监事）不参与员工持股。如直系亲属多人在同一企业时，只能一人持股。
监管对于非国企拟上市公司实施持股计划的具体人员范围并没有明确要求，拟上市公司在实施员工持股计划时，可以参照对上市公司和国有企业股权激励计划的要求，结合每个拟上市公司的具体情况确定参与人员的范围和具体份额。
五、持股数量
证监会126号令第十四条的规定，上市公司全部在有效期内的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%。非经股东大会特别决议批准，任何一名激励对象通过全部在有效期内的股权激励计划获授的本公司股票，累计不得超过公司股本总额的1%。
对于新三板挂牌企业，证监会57号公告第一条第六款规定，挂牌公司全部在有效期内的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的30%。
国资委133号文第三条第（四）款规定，员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%，单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%。
对于非国有拟上市公司，监管对于员工持股计划持有的股权比例并没有相关规定，但从实际控制人对于公司的控制权及公司后续实施员工持股计划的空间来说，需要适当控制员工持股计划持有的拟上市公司股权比例，最好不要超过15%。
六、股权来源
拟上市公司实施员工持股计划的来源主要包括两个渠道，可以是受让老股东或实际控制人的原有股权，也可以是通过公司增发股份的形式。具体采用哪种方式可以结合公司的具体情况确定。实施员工持股计划是实际控制人为了更好促进公司的发展，而公司发展一般也需要资金，所以员工持股平台一般通过对拟上市公司增资的方式取得股权，拟上市公司按照《公司法》的要求，经股东会三分之二以上表决权的股东会决议，向持股平台增发股份。但存在以下原因时，持股平台的股份也可能通过从实际控制人处进行受让获得：
1、实际控制人本就持有的股权比例较高，希望进行一定的减持，将部分股权转让给持股平台。
2、实际控制人拟对员工持股采取较低的入股价格以实现更好的激励，但此种情况可能会涉及公司的股份支付，影响公司的业绩；或者该激励方案在股东会上很难得到其他股东的支持。
3、公司其他投资人因某种原因希望退出，由持股平台承接相应的股权。
七、持股价格
员工持股平台取得拟上市公司股权的价格监管并没有明确约定。实践中为实现对员工的激励，通常会较市场投资人更优惠的价格条件获得该股权。
当持股平台的股权来源于公司的老股转让，对该转让价格并没有明确限制，可以充分遵守转让方和受让方之间的约定，如可以由实际控制人赠送或以1元的名义价格出售、净资产价格等均可。
如果持股平台的股权来源于拟上市公司增发新股，通常采用的价格有以下几种：每股1元价格、每股净资产、评估值、上一轮私募投资者的入股价格等，或者也可以在上述价格的基础上进行一定的折扣。但如果持股平台增发取得股权的价格低于公司的市场价格，拟上市公司需要就该差额部分作为股份支付计入公司的管理费用，会影响公司的利润。
八、合伙份额流转机制
由于涉及到员工的正常流动，持股平台通常会设定一定的份额流转机制，这种流转机制主要体现在以下几个方面：
（一）份额预留
为实现对更多员工的激励，特别是对潜在核心人员的激励，避免频繁设立员工持股平台造成工作量，员工持股平台的合伙份额可以设定一定的份额预留，由实际控制人指定的人员进行该份额的代持，确定相应的激励员工后，将该代持份额转让的受让人。但出于IPO上市时股权的清晰、不存在代持的监管要求，在IPO申报前，代持份额应予以完全授予，持股平台不应再存在代持。
（二）份额转让
除代持行为引起的份额转让外，员工离职或过错也会涉及份额转让或丧失继续作为合伙人的资格。员工持股平台一般会设定3年左右的锁定期，要求员工在该期间内不能转让其持有的合伙份额。一般来说，员工持股平台的份额转让分为以下几种情况：
1.上市流转
员工持股平台除本身对持股的员工设定一定的锁定期外，公司实现上市后一般还要遵守一定的锁定期承诺和要求。即便锁定期过后，由于员工持有的是合伙企业的份额，也无法在二级市场直接流转，其流转需要执行事务合伙人代表合伙企业进行操作，各合伙人按照相应的份额享有收益。
2.无过错合理流转
此种情况为锁定期过后员工持股平台的正常流转，如员工的正常离职、退休等情况，此种情况下员工没有违反员工持股平台或对公司的相关义务，此时设定的转让价格一般为员工入股时的价格加一定年化利率的固定回报或按照拟上市公司净资产值对应该份额的价值，以孰高为准进行设定。
3.过错情况下流转
持股平台的员工在发生一些过错的情况，一般需要强制转出其对持股平台的份额，此类过错情况如包括犯罪、侵害公司利益、同业竞争、侵犯商业秘密等。此种情况下持股平台的员工被动转出受让的价格一般会视情况可能仅仅收回其初始投资。
九、持股平台管理机制
实施员工持股计划的拟上市公司一般会成立持股平台管理委员会，委员会就持股平台运作过程中的具体问题进行决策和管理，如代持股份的授予、受让及转出持股平台相应份额的情形及价格的认定等。
十、备案要求
目前市场上的私募基金一般均采用有限合伙的形式，曾经存在认为是有限合伙均为私募基金均需要按照中基协监管要求进行备案的误区。2021年9月1日，中基协发布《关于发布私募基金备案案例公示的通知》，明确了员工持股计划为一般的有限合伙企业，不符合私募基金特征，不属于私募基金备案范围，协会已不予备案。
十一、股东人数计算
根据《合伙企业法》第六十一条的规定，有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立规定。因此通过合伙企业实施的每个持股平台的员工应不超过五十人，如果公司拟激励的对象的人数较多，可以设定多个持股平台的方式实施。
公司在申请上市时一般需要满足股东人数不超过200人的要求，对于持股平台的股东人数如何计算，是每个股东人数单独计算还是持股平台作为一个股东，对此证监会17号公告明确规定，员工持股计划符合以下要求之一的，在计算公司股东人数时，按一名股东计算；不符合下列要求的，在计算公司股东 人数时，穿透计算持股计划的权益持有人数：
1、员工持股计划遵循“闭环原则”。员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期。试点企业上市前及上市后的锁定期内，员工所持相 关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条 件的员工转让。锁定期后，员工所持相关权益拟转让退出的，按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理。
2、员工持股计划未按照“闭环原则”运行的，员工持股计划应由公司员工组成，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案。
因此，按照证监会17号公告的要求，员工持股平台是否作为一名股东，主要看是否需要适用“闭环管理”的要求。
2019年修订的《证券法》第九条在对什么是公开发行进行界定，规定依法实施员工持股计划的员工人数不计算在公开发行的200人人数范围内。据此，2020年6月修订后的《首发业务若干问题解答》第24条就员工持股平台的股东人数计算问题予以明确：
1、依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。
2、参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员。
3、新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算。
十二、锁定期间和减持要求
（一）锁定期要求
一般情况下，员工持股平台会作出至少锁定一年的承诺，但存在以下几种特殊的情况需要予以关注：
1.与实际控制人构成一致行动人的锁定期
持股平台的执行事务合伙人如果为实际控制人或其一致行动人，持股平台会被认定为与实际控制人构成一致行动人，需要满足36个月的锁定期要求。如果持股平台的执行事务合伙人不是实际控制人或其一致行动人，但与实际控制人签署了一致行动协议的，也需要按照36个月的锁定期。
2.突击入股情况下的锁定期
根据中国证监会《监管规则适用指引——关于申请首发上市公司股东信息披露》的要求，发行人提交申请前12个月内新增股东的，应当承诺所持新增股份自取得之日起36个月内不得转让。《首发业务若干问题解答（一）》也规定，申报前6个月内进行增资扩股的，新增股份自发行人完成增资扩股工商变更登记手续之日起锁定3年。在申报前6个月内从控股股东或实际控制人处受让的股份，应比照控股股东或实际控制人所持股份进行锁定。
因此，如果持股平台取得的股份符合上述突击入股要求的，应遵守该突击入股锁定期的要求，但该要求规定的锁定期起始日为取得股份或工商登记变更之日，并不是上市后。
（二）减持要求
1.减持的一般要求
根据《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》，如果持股平台持有的上市公司的股权比例超过5%的，被认定为上市公司的大股东，需要适用上市公司大股东减持新规的要求，采用集中竞价方式的，每90天累计减持比例不超过上市公司股份比例的1%，采用大宗交易的，每90天累计减持比例不超过上市公司股份比例的2%。通过协议转让方式减持股份并导致股份出让方不再具有上市公司大股东身份的，股份出让方、受让方应当在减持后6个月内继续遵守连续90天集中竞价减持不超过1%的要求。
2.持股平台有董监高时的减持要求
《上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》等相关规则的要求，董监高的减持要求主要包括以下几方面：
（1）公司股票上市交易之日起一年内不得转让公司股份；
（2）任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；
（3）离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份；
如果董监高通过持股平台减持持有上市公司的股票，是否需要遵守董监高减持的一般要求。《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》及证监会曾做出相应解释说明：“上市公司董监高所持本公司股份，是指登记在其名下的所有本公司股份，不包括间接持有或其他控制方式。”
2020年5月，深交所发布咨询问答，就董监高为合伙企业LP（合伙企业属于特定股东），在职期间减持合伙企业所持公司股份，是否需要遵守每年不超过25%的规定，进一步明确没有规定要求该合伙企业减持遵守每年不超过25%以及预披露的要求，需要核实相关董监高是否在招股说明书等文件中就间接持股部分作出减持比例、预披露等相关承诺。
因此，从目前的监管要求来看，对于董监高通过持股平台间接持股上市公司的股份，并无相关减持的专门禁止性规定，间接持股的减持要求主要依据自身做出的相关承诺。
十三、国有企业员工持股平台注意事项
国有企业实施股权激励也是近几年国企改革的重点方向。国有企业实施股权激励具体的制度性主要依据为国资委133号文和《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（财资[2016]4号）（简称“财政部4号文”），财政部4号文主要针对科技型企业股权激励的特殊要求。针对国有企业的特性及相关监管要求，国企实施员工持股时的主要事项主要包括以下几个方面：
（一）入股价格
根据国资委133号文的要求，国有试点企业在实施员工入股前，应按照有关规定对试点企业进行财务审计和资产评估。员工入股价格不得低于经核准或备案的每股净资产评估值。
（二）持股比例
国资委133号文对试点企业员工持股的全部股权比例和单个员工的持股比例均进行了规定，要求员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%，单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%。企业可采取适当方式预留部分股权，用于新引进人才。实施员工持股后，应保证国有股东控股地位，且其持股比例不得低于公司总股本的34%。
财政部4号文根据企业的规模大小不同设定了不同的持股比例要求，大型企业的股权激励总额不超过企业总股本的5％；中型企业的股权激励总额不超过企业总股本的10％；小、微型企业的股权激励总额不超过企业总股本的30％，且单个激励对象获得的激励股权不得超过企业总股本的3％。
（三）锁定期要求
根据国资委133号文的要求，实施员工持股，应设定不少于36个月的锁定期。在公司公开发行股份前已持股的员工，不得在公司首次公开发行时转让股份，并应承诺自上市之日起不少于36个月的锁定期。
（四）审批流程
根据国资委133号文的规定，试点企业应通过职工代表大会等形式充分听取本企业职工对员工持股方案的意见，并由董事会提交股东（大）会进行审议。地方试点企业的员工持股方案经股东（大）会审议通过后，报履行出资人职责的机构备案，同时抄报省级人民政府国有资产监督管理机构；中央试点企业的员工持股方案经股东（大）会审议通过后，报履行出资人职责的机构备案。
十四、操作建议
基于以上对员工持股平台操作要点的分析，对拟上市公司的员工持股平台的操作建议如下：
1、为充分调动员工的积极性，建议拟上市公司采用员工持股方式对员工进行激励，且可以结合企业不同发展阶段的不同特点，多次实施持股计划，根据拟上市公司的发展需要，合理设定员工持股平台持有的股权比例。
2、持股平台可选择的组织形式包括公司制、有限合伙企业，由于合伙企业在税收上较有限公司具有优惠且组织形式上具有灵活性，更便于对持股平台的统一管理，持股平台可以采用有限合伙企业的形式。
3、根据企业的战略发展需要，确定员工持股计划的普通合伙人，如果股权比例比较分散，实际控制人拟增强控制力，可以采用实际控制人或其一致行动人作为持股平台的普通合伙人，但需要统一适用实际控制人的锁定期和减持要求。如果实际控制人没有控制权方面的诉求，可以由其他核心员工担任普通合伙人。
4、为便于对员工持股平台的运作和管理，建议员工持股平台内的出资人均为员工构成，不要有外部人员参与，同时在持股平台内部员工之间设立明确合理的退出和流转机制。
5、持股公司就持股平台制定相应的管理制度，明确持有合伙份额的员工在特定情况下份额转让的相关要求。
6、持股平台如果通过老股转让方式获得拟上市公司的股权，转让价格由转让和受让方之间的约定；如果持股计划通过增资方式认购拟上市企业的，持股价格的确定要合理平衡对于员工的优惠空间、公司负担的成本以及公司其他投资者之间的利益，以达到既要实现激励目的，又不要对公司的业绩造成太大影响或损害其他股东的权益。
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