聚焦投资者与东道国投资仲裁管辖权问题及其风险防范

2022-08-16

随着“一带一路”投资规模的不断增长，沿线国家所涉及到的东道国与投资者之间的投资争端也日渐增多。解决“一带一路”投资争端常见的途径包括当地救济、母国外交保护、母国或第三国司法救济、国际仲裁或调解等，其中投资者最为常用的手段是国际投资仲裁。

在许多国际投资仲裁案件当中，东道国最常用的策略就是提出管辖权异议，使得许多案件因仲裁庭缺乏管辖权，还未涉及到实体问题的审理就被仲裁庭驳回仲裁请求。据国际投资争端解决中心（ICSID）最新的统计数据，1966-2021年上半年，在依据ICSID公约及附加便利规则（ICSID Convention and Additional Facility Rules）提起的仲裁案件中，仲裁程序中（包括仲裁裁决、和解和终止）有15%的案件被裁定仲裁庭无管辖权；而在已裁决的案件中，也有22%的案件因相同的原因被仲裁庭裁定驳回^[1]。在中国投资者诉外国政府的投资仲裁案件中，北京城建集团有限公司（以下简称“北京城建”）诉也门共和国政府（以下简称“也门政府”）案^[2]是为数不多的在管辖权问题上胜诉的案件。本文将该案以为例，通过解析其中的焦点问题，为“一带一路”跨境投资企业提出相应的风险防范建议。

一、北京城建诉也门政府国际仲裁案解析

（一）案情简介

2006年2月28日，北京城建集团有限公司与也门民航和气象局签订了《施工合同》，负责萨那国际机场项目二期建设。北京城建称，2009年7月，也门动用军队和安全机构攻击和拘留北京城建的员工，并且强行拒绝北京城建进入项目现场，迫使其无法履行合同义务。在经过数周也门政府精心策划的骚扰和恐吓之后，2009年7月22日，也门民航和气象局通知北京城建，因北京城建无法返回项目现场完成工作，解除双方签订的《施工合同》。北京城建认为，也门对北京城建对该项目的投资实施了非法征收。双方协商不成，2014年12月3日，北京城建依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称“《华盛顿公约》”）与《中华人民共和国政府和也门共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称“中国—也门BIT”）向ICSID提起仲裁，也门政府向ICSID提出管辖权异议。

也门政府提出的管辖权异议包括以下五个方面：第一，北京城建为国有企业，代表的是中国政府行为，不属于《华盛顿公约》所定义的“另一缔约国国民”，而ICSID所管辖的争议只包括缔约国与另一缔约国国民间的争议，不包括国家间的争议；第二，中国—也门BIT的仲裁范围为“涉及征收补偿款额的争议”，此处的“涉及”（relating to）应当做狭义解释，即争议仅针对补偿款额，而不包含征收的法律责任；第三，北京城建主张，中国—也门BIT中包含最惠国待遇条款，因此也门政府给予中国投资者的待遇应当不低于其对其他国家投资者的待遇，北京城建比照了英国和也门的BIT，其中的争议解决条款包括在ICSID适用基础交易中的权利保护，也门政府辩称，北京城建所提出的最惠国待遇原则只适用于实体争议，不适用于争议解决事项；第四，北京城建在也门的工程承包不构成中国—也门BIT项下的“投资”行为；第五，该争议属于合同之诉，不属于ICSID所管辖的条约之诉。ICSID仅采纳了也门政府关于最惠国待遇原则的异议，驳回了其他四点异议，最终裁定ICSID仲裁庭对本案有管辖权。

（二）争议焦点及ICSID仲裁庭观点

首先，关于北京城建是否为适格投资者，仲裁庭认为，判断北京城建是否为中国政府的代理人的标准不在于国有企业的公司架构是否接受政府的监督指导，而在于在“特定情况”下（即在具体项目中），其是否履行的是政府职能。仲裁庭认为在本项目中，并没有证据证明北京城建是中国政府的代理人，属于商业行为，驳回了也门政府的异议。

第二，关于本案是否属于“涉及征收补偿款额的争议”，仲裁庭根据中国—也门BIT的用词、上下文语境、目的和宗旨进行解释，认为此处应当做广义解释，即应当包括征收的法律责任。

第三，关于最惠国待遇的问题，仲裁庭认为，根据中国—也门BIT中对待遇的修饰语为“在其领土内”，表明该最惠国待遇应当仅适用于在也门领土内赋予外国投资者的实体权利，而ICSID管辖权是与东道国领土内的事项没有内在关联。因此，中国—也门的最惠国待遇条款不应适用于争议解决条款。

第四，关于工程承包是否构成合格投资（Qualified Investment），中国—也门BIT并未明确说明。仲裁庭在此采用了Salini判断标准（Salini test）的四个要件进行判断，最终判定工程承包构成合格投资。

第五，关于争议的性质属于合同之诉还是条约之诉，仲裁庭认为区分的关键在于也门政府是否采取了“行动”，征收了北京城建的资产。显然，也门政府在项目现场动用了武力，因此该争议应当属于条约之诉。

二、投资仲裁管辖权争议应关注的主要问题

从上述案例可知，在投资者与东道国投资仲裁中，管辖权争议的焦点通常包括：（1）当事方的主体资格问题，例如，本案中，也门政府就对北京城建属于“另一缔约国国民”还是代表国家行为提出异议；（2）当事方是否就争议问题达成仲裁的合意，通常当事方会就仲裁的范围进行争辩；（3）投资者在东道国的行为是否构成“合格投资”；（4）最惠国待遇原则的适用范围是否及于争议解决条款。除此之外，在其他投资仲裁的管辖权争议中，是否履行了仲裁的前置程序也是当事方关注的重点。

（一）当事方的主体资格

《华盛顿公约》第二十五条第一款规定，“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”因此，主体资格争议的关键在于如何界定“缔约国国民”和“国家”这两个概念。从“缔约国国民”的角度而言，由于国有企业是“一带一路”海外投资的积极参与者，国有企业又受到政府的监督指导，因此东道国常常以申请人的行为属于国家行为作为抗辩理由。此外，自然人投资者的国籍（比如“双重国籍”问题、多个申请人问题）及法人投资者的国籍（比如“外国控制”问题）也常常是争议的焦点。例如，在另外两起中国投资者诉外国政府的案件——谢业深诉秘鲁政府案^[3]、世能投资公司诉老挝政府案^[4]中，中国和其他国家BIT能否适用于港澳地区投资者就成为双方的争议焦点。另一方面，从“国家”的角度而言，对投资者实施的各类措施是否属于“国家行为”往往也成为了东道国抗辩的理由。

（二）是否就国际仲裁达成合意

国际投资仲裁中，根据发起仲裁的依据不同，通常包括两类仲裁形式：合同仲裁（Contractual Arbitration）与非合同仲裁（Non-contractual Arbitration）,前者即基于投资者与东道国之间的仲裁协议发起的仲裁，后者即基于投资协定或是东道国的国内法所发起的仲裁^[5]。在非合同投资仲裁中，投资者与东道国往往通过以下两步达成仲裁合意。首先，东道国通过其国内投资法，或是双边或多边投资协定，作出其同意投资争端应由ICSID或其他仲裁机构管辖的意思表示；其次，投资者可随时以书面方式向东道国表达同意（例如，以简单的信函或是争端通知的方式），或直接以向ICSID或其他有管辖权的仲裁机构提请仲裁的方式作出同意^[6]。我国订立的双边投资协定当中，绝大部分属于上世纪八九十年代签订的BIT，其最主要的特点是将“涉及征收补偿款额的争议”作为仲裁的范围，仅有少部分BIT的仲裁范围是和投资有关的任何争议，或是东道国涉嫌违反BIT中的条款产生的争议^[7]。因此，如何界定“涉及征收补偿款额的争议”概念成为判定仲裁管辖权的关键。在北京城建诉也门政府案中，仲裁庭对此做广义解释，认为应当包含东道国征收行为的法律责任。上述解释对投资者而言是利好消息，因为如果仲裁庭采纳了狭义解释，意味着东道国进行非法征收的法律责任将由东道国国内法院裁判，而东道国司法机关很有可能偏袒本国政府，判决其不承担赔偿责任，进而导致投资者没有机会将征收补偿额的问题提交仲裁解决。

（三）“合格投资”的界定

由于《华盛顿公约》将“投资”的定义和内容放交由各个缔约国自行决定，所以各国的BIT对“投资”有不同的定义。因此一旦发生投资保护争议，东道国便拿“合格的投资”定义做文章^[8]。在本案中，仲裁庭采用了Salini v. Moroco案^[9]的四要件进行裁判，包括：是否有出资、是否有持续的时间（通常为两年以上）、是否存在风险以及是否有对东道国经济的贡献。因此，当根据所依据的BIT不能明确判定投资者所从事的行为是否属于“合格投资”，投资者可以参考上述投资四要件进行论证。

（四）最惠国待遇的适用问题

所谓“最惠国待遇条款”，就是在BIT当中要求缔约一方给予另一方投资者的投资以及与投资有关的活动的待遇,不低于其现在或将来给予任何第三方投资者的投资以及与投资有关的活动的待遇^[10]。通过设置这样的条款，一旦投资者发现第三国投资者在争议解决中享有更广泛或者更优惠的权利，就可以要求东道国给予相同的待遇。虽然在本案中，北京城建的这一仲裁策略并未成功，但是在ICSID先前的案例中，曾有投资者主张在争议解决条款中适用最惠国待遇得到了仲裁庭的支持。例如，Emilio Agustín Maffezini v.Kingdom of Spain案^[11]的投资者就是利用阿根廷与西班牙双边投资协定中的最惠国待遇条款,并通过与阿根廷与智利双边投资协定的对比来排除东道国用尽当地救济原则的适用的。

（五）仲裁的前置程序是否履行

除上述四点常见问题外，是否履行仲裁的前置程序往往也是判定仲裁管辖权的关键。许多双边协定的争议解决条款会规定的前置协商期，或是要求投资者首先用尽东道国的当地救济（包括行政救济和司法救济）才能将争议提交仲裁。在此问题上，东道国常常以投资者未履行仲裁的前置程序作为管辖权异议的理由。在本案中，中国—也门的BIT中就包含了6个月的前置协商期且未约定用尽当地救济，由于北京城建已经履行了前置协商的义务，所以也门政府并没有在该问题上大做文章。关于用尽当地救济原则，由于该原则可能受制于东道国行政效率的影响，导致投资者无法及时获得救济，因此，在双边投资协定当中，该原则常常通过岔路口条款进行限制。所谓“岔路口条款”,就是在两国所签订的双边投资协定中,有一条规定：投资争议产生后,投资者必须在东道国当地救济和国际仲裁中选择一种解决争议的方式，一旦该投资者选择了其中一种救济方式,则另一种救济方式就不能适用^[12]。例如，中国—也门BIT的第10.2条规定，“如果争议在书面提出解决之日起六个月内不能由争议双方通过直接安排友好解决，该争议应按投资者的选择提交至：（1）投资所在的缔约一方有管辖权的法院，或者（2）……《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》下设的‘解决投资争端国际中心仲裁’（ICSID）仲裁。”因此，如北京城建选择了在也门国内起诉，则意味着放弃了仲裁的权利。

三、投资者如何在投资仲裁管辖权问题上争取主动权？

后疫情时代，“一带一路”国家的投资政策变动变得愈发难以预测，相应的，国际投资争议也可能日渐增多。那么投资者在发起投资仲裁时，如何在管辖权问题上争取主动权，高效解决与东道国之间的争端、维护自身的合法权益呢？建议投资者采取以下积极措施防范风险：

首先，从投资者的主体资格的角度来看，国有企业是“一带一路”建设的主力军，担负着推进国家战略部署的重任，并且受国资委或其他行业主管部门的监督指导。但是在与东道国的投资仲裁当中，为更充分地享受条约带来的国际法保护，应当注意在“走出去”时明示自身作为独立运营的市场主体身份，证明相关投资决策的商业属性^[13]。北京城建诉也门政府案中，仲裁庭的判断标准或许可以给投资者提供一些启示，即判断其是否属于“投资者”不应当根据其组织架构进行判断，而应当根据在特定交易中是否属于商业行为还是政府行为进行判断。此外，投资者在开展海外投资时还应当积极做好国籍筹划，通过规划投资路径、变更投资者国籍等方式，争取获得国际投资协定的最优保护。

第二，在开展海外投资前应充分了解东道国国内的投资法、本国与东道国之间签订的双边投资协定以及本国与东道国共同加入的多边投资协定，尤其要关注：（1）所从事投资行为是否适用于以上条约或国内法的约束；（2）在发生投资争议时，可以采取哪些救济措施。如上述条约或法律中规定了用尽当地救济作为仲裁的前置程序，还需进一步了解东道国的行政救济和/或司法救济程序，避免贻误时机。如BIT中规定了岔路口条款，则选择投资仲裁意味着放弃当地救济，投资者可能需要谨慎作出选择。若BIT中规定了最惠国待遇条款，则可以就该国之前的投资争议展开调查，了解该国是否曾给予其他国家投资者更优惠的便利措施。必要的情形下，可以就东道国签订的国际条约、国内的投资法以及先前的相关判例咨询当地律师的意见。

三是尽量就投资事宜与当地政府达成仲裁协议或仲裁条款。数据显示，仅有少数投资仲裁案件属于合同仲裁。据ICSID统计，1966-2021年上半年，在ICSID仲裁的案件当中，大部分仲裁案件是依据双边投资协定，约占所有案件的60%，仅有约15%的案件是依据投资者与东道国之间的投资协议^[14]。合同仲裁的优势在于，可以不拘泥于双边投资协定的限制，“定制”仲裁条款，包括仲裁的范围、仲裁地、适用的实体法和程序法、仲裁员的选定等等，在发生争议时能够避免在管辖权问题上耗费较长时间。在国际仲裁中，由于仲裁地往往决定了仲裁所适用的程序法，因此，如能够在仲裁协议中争取将仲裁地选择在投资者本国，则对投资者更有利。当然，较为中立的仲裁协议通常选择将ICSID作为仲裁机构。ICSID在其官网当中提供了仲裁示范条款^[15]，投资者可以参照该示范条款起草仲裁协议。如东道国是通过其国内投资法单方面作出同意仲裁的意思表示，投资者可以在发生争议时尽早向东道国政府发出仲裁通知或直接向有管辖权的仲裁机构发起仲裁，以免因东道国的法规政策修订撤回其同意仲裁的意思表示。

参考文献：

[1]The ICSID Caseload Statistics (Issue 2021-2)，载于国际投资争端解决中心官网：

https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/Caseload%20Statistics%20Charts/The%20ICSID%20Caseload%20Statistics%202021-2%20Edition%20ENG.pdf，最后访问于2021年11月8日。

[2]Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/14/30

[3]Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/07/6

[4]Sanum Investments Limited v. The Government of the Lao People’s Democratic Republic, Case No. ADHOC/17/1

[5]“后疫情时代投资仲裁指南”，载于https://mp.weixin.qq.com/s/y5l1nHqjL4igTAjU18KZ2，最后访问于2021年11月8日。

[6]同上

[7]任清：“中企诉蒙古国政府败诉的警示”，载于 http://finance.sina.com.cn/fawen/dz/2017-08-09/doc-ifyitamv7835084.shtml，最后访问于2021年11月4日。

[8]贾怀远，“北京城建诉也门政府 ICSID管辖权胜诉案浅析 （完整版）”，载于http://www.dehengdubai.com/zh-hans/cases/detail.html?id=36，最后访问于2021年11月8日。

[9]Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4

[10]同上

[11]Emilio Agustín Maffezini v.Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7

[12]赵一颖：《用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用及其对中国的启示》，载《商情》，2019年第9期。

[13]肖瑾，苏畅，“中国企业海外维权新武器：条约保护与投资仲裁”，载于https://www.chinalawinsight.com/2017/06/articles/dispute-resolution/%E4%B8%AD%E5%9B%BD%E4%BC%81%E4%B8%9A%E6%B5%B7%E5%A4%96%E7%BB%B4%E6%9D%83%E6%96%B0%E6%AD%A6%E5%99%A8%EF%BC%9A%E6%9D%A1%E7%BA%A6%E4%BF%9D%E6%8A%A4%E4%B8%8E%E6%8A%95%E8%B5%84%E4%BB%B2%E8%A3%81/，最后访问于2021年11月8日。

[14]The ICSID Caseload Statistics (Issue 2021-2)，载于国际投资争端解决中心官网：

https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/Caseload%20Statistics%20Charts/The%20ICSID%20Caseload%20Statistics%202021-2%20Edition%20ENG.pdf，最后访问于2021年11月8日。

[15]ICSID Model Clauses, 载于https://icsid.worldbank.org/resources/content/model-clauses，最后访问于2021年11月8日。

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